Sentencia Civil Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 374/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 374/2013-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MANRESA

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 263/2012

S E N T E N C I A Nº 31/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 263/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Manresa, a instancia de Dña. Bibiana , representada por la procuradora Dña. MARÍA LUISA LÓPEZ CALZA y dirigida por la letrada Dña. ISABEL COMELLA GIL, contra D. Pablo , representado por el procurador D. ÓSCAR BAGÁN CATALÁN y dirigido por el letrado D. XAVIER ARMENGOL MONTAÑA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de diciembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' PRIMERO.- Que debo ESTIMAR la demanda interpuesta por Dª. Bibiana , representada por el Procurador de los Tribunales D. JOAN COMAS MASANA contra D. Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. CATHY RONCERO VIVERO, y en consecuencia debo modificar y modifico las medidas acordadas por este Juzgado en la sentencia de fecha 22 de marzo de 2011 , en los autos de modificación de medidas de divorcio núm. 760/2010, acordándose la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Guillerma a la madre, Dª. Bibiana , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia de la hija con su padre, Don. Pablo , consistente en los fines de semana alternos, una tarde semanal y vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano por mitad, sin perjuicio de que en caso de acuerdo entre las partes se pudiese ampliar y/o modificar dicho régimen en los términos que estimen convenientes.

3.- La obligación Don. Pablo de satisfacer en concepto de alimentos para su hija menor la cantidad total de 200 € mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, a ingresar en la cuenta que designe Doña. Bibiana y a actualizar anualmente, conforme al índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que lo sustituya.

4.- Ambos progenitores contribuirán por mitades con los importes correspondientes a los gastos de tipo extraordinario de educación y de sanidad no cubiertos por la Seguridad Social de la hija menor.

5.- Se acuerda la propuesta de plan de parentalidad acompañado como anexo núm. 1 con el escrito de demanda, en todo aquello que no se contradiga con los pronunciamientos acordados con anterioridad en el presente fallo.

SEGUNDO .-No se imponen las costas de este procedimiento a ninguna de las partes litigantes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo lo que se dirá.

PRIMERO.- El objeto del recurso.

Los litigantes se separaron en 2014 confiriéndose la custodia de la hija Guillerma , nacida el NUM000 .1999, a la madre. La sentencia dictada en primera instancia que es objeto del recurso ha vuelto a otorgar la custodia a la madre al haber estimado la acción de modificación de medidas reguladoras de los efectos establecidas en las precedentes sentencias de 29.11.207 y 22.3.2011 (ambas de modificación de medidas).

La representación del demandado ha interpuesto recurso que no fundamenta en lo alegado en la primera instancia, donde manifestó su acuerdo en que se modificara el sistema por voluntad de la hija pero que se implantase la custodia compartida, sino que alega un hecho nuevo, como es el cambio de criterio de la menor que de nuevo desea vivir con él tras una nueva recaída de la enfermedad de la madre. En consecuencia solicita ahora en la alzada que sea revocada la sentencia y que se le atribuya a él la guarda de la hija (que ya se instaló en el domicilio paterno).

La representación de la parte actora, aun cuando reconoce que la hija volvió a vivir con el padre antes de que fuera notificada la sentencia dictada en primera instancia, se opone por considerar que el padre tiene amenazada a la hija, lo que constituye el motivo para que la misma haya decidido vivir con él.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- El único tema debatido es el de la custodia de la menor.

La realidad es que la hija ha estado conviviendo con el padre desde 2007 sin que hayan existido problemas de relación paterno-filial. El cambio de custodia producido en su día, lo fue como consecuencia de la necesidad de que la madre recibiera tratamiento médico al padecer un trastorno límite de personalidad, agravado por la dependencia a sustancias psicotrópicas. Inicialmente la niña dejó de tener contacto regular con la madre.

Como consecuencia de una importante recuperación de la madre ésta solicitó el establecimiento de visitas, que fue acordado por sentencia de 22.3.2011 , pero manteniendo la residencia con el padre.

Consta que la hija viene obteniendo un excelente rendimiento escolar y consta del informe del Centro de Salut Mental de Sant Joan de Déu que la convivencia con el padre ha sido positiva.

Tras la reanudación de las visitas en 2011 la madre ha experimentó una mejoría significativa, por lo que pidió a la hija que regresara a vivir con ella, a lo que la menor accedió, sin duda alguna por sentimientos filiales de solidaridad con la madre, lo que motivó la tramitación del presente proceso y justificó el sentido de la sentencia dictada. La hija tenía 13 años y en la exploración judicial pidió volver a vivir con la madre.

Que lamentablemente la curación de la madre respecto a la adicción a los psicotrópicos, que ha sido acreditada y consta en el informe de alta del Centro de Asistencia y Seguimiento de Drogodependencias, ha sido altamente positiva para su salud, pero subsisten determinados problemas derivados de la patología crónica del trastorno de personalidad, especialmente por brotes puntuales o déficits en la medicación y tratamiento.

La consecuencia de lo anterior es que el recurso del demandado debe ser acogido, poniendo fin a la sucesiva serie de procesos modificatorios basados en la voluntad cambiante de la menor, que es expresión lógica de sus sentimientos y estímulos de ayuda a la misma, pero que no debe ser el elemento decisorio en ningún caso para determinar la custodia. Habida cuenta de las circunstancias que concurren el interés de la menor es el de permanecer bajo la custodia del padre, sin perjuicio del amplio régimen de visitas y estancias con la madre establecido y de que, alcanzada la mayoría de edad, decida según sus intereses. Mas en tanto no se alcanza la plena capacidad para decidir, debe continuar bajo la custodia paterna.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación determina que no proceda pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por DON Pablo , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 27.12.2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº TRES de MANRESA , sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio, en el que ha sido parte actora y apelada DOÑA Bibiana y el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos dicha resolución y mantenemos la regulación de las medidas establecidas por la sentencia de 22 de marzo de 2011 , que subsiste a todos los efectos, desestimando la pretensión modificatoria deducida con la demanda inicial de las presentes actuaciones. No se hace especial declaración por lo que respecta a las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.