Sentencia Civil Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 239/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 239/2013-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 788/2012

JUZGADO MERCANTIL Nº 9 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 31 / 2014

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN F GARNICA MARTÍN

DON LUIS GARRIDO ESPA

DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a 5 de Febrero de 2014

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 788/2012 ante el Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona, a instancia de Don Andreu Oliva Baste, procurador de los tribunales y de CATALANA D'OBRES I REGS S.A. y Don Anton , contra la ADMINISTRACION CONCURSAL, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALANA D'OBRES I REGS S.A. y Don Anton , contra la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo acordar y acuerdo:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de CATALANA D'OBRES I REGS S.A.

2º) Determinar como persona afectada a Don Anton .

3º) Inhabilitar a Don Anton para administra bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años.

4º) Privar a Don Anton de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

5º) Condeno a Don Anton a pagar aquellos créditos que no puedan verse satisfechos con el resultado de la liquidación hasta la suma de 81.394,83 euros, que formará parte de la masa activa del concurso.

6º) Condeno en costas a Don Anton .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la concursada y de Don Anton . Del recurso se dio traslado a las partes, que no presentaron escrito de oposición.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 15 de enero de 2014.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- La concursada CATALANA D'OBRES I REGS S.A. y Don Anton -persona afectada por la calificación-, recurren en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 9, de 16 de enero de 2013 , que califica el concurso de aquella entidad como culpable. La sentencia, que acoge el criterio de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, concluye que hubo demora en la solicitud de concurso, concurriendo la presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.1º de la Ley Concursal . Según expone en su fundamento tercero, a principios del ejercicio 2010 la concursada dejó de atender sus obligaciones tributarias. Aunque la Agencia Tributaria concedió un aplazamiento, fraccionando el pago de la deuda, llegado el primer plazo el 20 de septiembre de 2010, éste no fue atendido, al igual que los sucesivos vencimientos. Conforme a lo dispuesto en el artículo 2.4, apartado cuarto, de la Ley Concursal , producido el impago el 20 de septiembre de 2010, la sentencia sitúa la insolvencia tres meses después -el 20 de diciembre de 2010 -, por lo que el concurso debió presentarse antes del 20 de febrero de 2011. Y dado que la solicitud no se presenta hasta el 4 de mayo de ese mismo año, la juez a quoconcluye que CATALANA D'OBRES I REGS S.A. incurrió en demora.

La sentencia declara persona afectada por la calificación a Don Anton , a quien condena a la pérdida de cualquier derecho patrimonial sobre la masa activa del concurso y al pago del pasivo generado a partir del 20 de febrero de 2012 (81.394,83 euros). Asimismo acuerda la inhabilitación del demandado durante un periodo de dos años.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la concursada y su administrador único, que alegan, fundamentalmente, la errónea valoración de la prueba. Así, en contra de lo afirmado en la sentencia de instancia, sostienen que, aplazada la deuda tributaria por acuerdo alcanzado con la Agencia Tributaria en el mes de mayo de 2010, el primer impago no se produjo hasta el mes de enero de 2011. Añaden, además, que la concursada alcanzó un segundo acuerdo con la Agencia Tributaria ese mismo mes, entregando en garantía pagarés del CLUB ESPORTIU SANT ANDREU avalados por la cadena hotelera HUSA. Por tanto, los apelantes consideran que la situación de insolvencia no se reveló hasta el 20 de abril de 2011 y, en consecuencia, que la solicitud se presentó dentro del plazo de dos meses previsto en el artículo 5 de la Ley.

Por otro lado los apelantes alegan que la insolvencia vino motivada por la crisis del sector inmobiliario y que no ha quedado acreditado que la conducta del administrador demandado haya agravado la insolvencia. Tras citar sentencias de esta misma Sección y de otras Audiencias que analizan el alcance del artículo 165 de la Ley Concursal , los recurrentes entienden que la presunción iuris tantumadmite prueba en contrario y que se extiende únicamente al elemento intencional (el dolo o la culpa grave) y no a los demás elementos del tipo -la causación o la agravación de la insolvencia-.

La administración concursal, tras ser emplazada al efecto, no presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Como es sabido, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

En cuanto a si la demora debe haber agravado o no la insolvencia, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantumde la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal ' iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'.

Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantumde que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.

CUARTO.- Como hemos expuesto, la sentencia considera que la insolvencia se manifestó el 20 de diciembre de 2010 , tras producirse el impago sucesivo de tres cuotas aplazadas de obligaciones tributarias ( artículo 2.4º, apartado cuarto, de la Ley Concursal ), y que el concurso debería haberse presentado antes del 20 de febrero de 2011. Por tanto, dado que la solicitud no se presentó hasta el 4 de mayo de 2011, la juez a quoconcluye que la concursada incumplió el deber legal establecido en el artículo 5 de la LC y, por tanto, que incurrió en demora.

La apelante alega errónea valoración de la prueba, pues sostiene que el primer impago no se produjo, como dice la sentencia apelada, el 20 de septiembre de 2010 , sino el 20 de enero de 2011 . Y, revisados los documentos que obran en autos, unido a la falta de oposición de la administración concursal, entendemos que, efectivamente, ello fue así y, en consecuencia, que el concurso se presentó en plazo.

En efecto, es cierto que la deuda tributaria se remonta al primer trimestre del año 2010, como se desprende del certificado emitido por la Agencia Tributaria (documento cuatro del informe, al folio 61). No es controvertido, por otro lado, que el 31 de mayo de ese mismo año CATALANA D'OBRES I REGS S.A. solicitó un aplazamiento de la deuda pendiente (el IVA del cuarto trimestre del 2009, por importe de 94.972,16 euros) y su fraccionamiento, comprometiéndose a abonar la deuda en 30 plazos mensuales de 2.882,41 euros. En garantía del pago aplazado la concursada entregó pagarés avalados por la cadena hotelera HUSA (folios 137 y siguientes). La Agencia Tributaria (Administración de Badalona) accedió al aplazamiento el 11 de junio de 2010 (folio 128).

Aun cuando la sentencia, a partir del informe de la administración concursal, concluye que el primer impago se produjo el 20 de septiembre de 2010, la apelante acredita que tuvo lugar en el mes de enero de 2011. Los documentos aportados por la administración concursal nada prueban a tal efecto. Con el recurso, por el contrario, la apelante aporta un certificado expedido por la Agencia Tributaria el 18 de enero de 2011, que refiere que CATALANA D'OBRES I REGS S.A. se encontraba a esa fecha 'al corriente de sus obligaciones tributarias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Reglamente general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria' (folio 207).

Entendemos que la falta de oposición de la administración concursal corrobora que la primera cuota que resultó impagada fue la del 20 de enero de 2011. Por ello, siguiendo el mismo razonamiento de la sentencia de instancia, la situación de insolvencia se reveló el 20 de abril de 2011 y, por tanto, el deudor no incumplió el deber legal de solicitar el concurso dentro del plazo de dos meses establecido en el artículo 5 de la Ley -el concurso se presentó en el mes de mayo-.

Por todo lo expuesto debemos estimar el recurso y calificar el concurso como fortuito.

QUINTO.- Las costas de primera instancia, por aplicación del principio del vencimiento contemplado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deberán atenderse con cargo a la masa. Y no se imponen las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de dicha Ley .

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALANA D'OBRES I REGS S.A. y Don Anton , contra la sentencia de 21 de enero de 2013, que revocamos. En consecuencia, declaramos fortuito el concurso de CATALANA D'OBRES I REGS S.A., siendo con cargo a la masa las costas de primera instancia.

Sin imposición de las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.