Sentencia Civil Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 166/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

0AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL núm. 000166/2013

JUZGADO DE P. INSTANCIA Nº 7 DE CASTELLON

Divorcio contencioso - 000593/2013.

LITIGANTES :

Apelante/s: Angelina y Eloy

Procurador/es: CALATAYUD SALVADOR, ESTEFANIA y ANDREU NACHER, ROSA ISABEL

Letrado/s: HARO JUAREZ, MARTA, FRANCISCO LUIS GUTIERREZ NUÑEZ

Apelado/s: Eloy

Procurador/es : ROSA ISABEL ANDREU NACHER

Letrado/s: FRANCISCO LUIS GUTIERREZ NUÑEZ

Apelado/s: Angelina

Procurador/es : ESTEFANIA CALATAYUD SALVADOR

Letrado/s: MARTA HARO JUAREZ

SENTENCIA CIVIL NÚM. 31/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a 18 de marzo de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2013 aclarada por auto de 23/07/2013 dictada por el Sr. Juez de Instancia nº 7 de Castellón en autos de juicio de divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 593/13 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTES y APELADASindistintamente, Dña Angelina representada por el Procuradora Dña Estefania Calatayud Salvador y defendida por la Letrado Sra. Marta Haro Juarez, y D. Eloy representado por la Procuradora Dña Rosa Isabel Andreu Nacher y defendido por el Letrado Sr. Francisco Luis Gutierrez Nuñez y Ponentela Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:' Que estimando parcialmentela demanda formulada por la Procuradora Sra. Calatayud Salvador en nombre y representación de doña Angelina contra don Eloy , debo decretar y decreto el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, adoptando las siguientes medidas:

1.- La autoridad parental sobre el hijo menor común, Sergio , será compartida por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor.

En particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio de éste que leaparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, publica o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor y la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con el menor, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite.

El progenitor con quien el menor convive habitualmente, vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida del menor, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente el hijo respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo al menor.

Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en poder de éstos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hijo y su estado de salud física o psíquica.

El progenitor custodio tendrá el deber de entregar al otro progenitor, junto con el hijo menor, la documentación personal de éste (libro de familia; pasaporte; D.N.I.; tarjeta sanitaria; cartilla de vacunación), que será devuelta a aquel al reintegrarle al menor a la finalización de la estancia.

2.- Se establece un régimen de convivencia individual del hijo menor con la madre.

3.- Se establece, en defecto de lo que libremente puedan acordar las partes en cada momento, el siguiente régimen de relaciones familiares entre el padre y el hijo menor:

- fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada en el colegio el lunes

- la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano (éstas divididas por quincenas alternas los meses de julio y agosto), correspondiendo al padre la primera mitad y a la madre la segunda mitad en los años impares, y a la inversa en los años pares

- salvo cuando se tengan que realizar en el centro escolar, las entregas y devoluciones se llevarán a cabo en el domicilio materno al inicio y final de cada visita.

4.- El padre abonará, en concepto de contribución a los gastos ordinarios del hijo, la suma de 300euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

5.- Los gastos extraordinarios que genere el hijo serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

6.- Se atribuye a la madre y al hijo menor el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en el Grao de Castellón, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , por un periodo de 10 años.

7.- El marido abonará a la esposa, en concepto de pensión compensatoria, la suma de 300 euros mensuales, durante un plazo de 2 años, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

8.- Ningún progenitor podrá sacar al hijo del territorio nacional sin el consentimiento expreso y escrito del otro progenitor o, en su defecto, autorización judicial.

Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , para la interposición del recurso de apelación la parte recurrente deberá constituir un depósito de 50 euros , que consignará en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, sin que pueda admitirse a trámite el recurso si el depósito no estuviere constituido.

Una vez que sea firme deberá ser inscrita en el Registro Civil de Castellón y al margen de las inscripciones del matrimonio.

Así, por esta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Juez'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de las partes se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votaciónel día 26 de febrero de dos mil catorce en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los que seguidamente se dirán.

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que tras decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes el 20 de diciembre de 2008 , se adoptan las medidas especificadas en el fallo de dicha resolución, se alzan ambas partes interesando su revocación, y así de este modo la representación de la demandante dª Angelina solicita una pensión alimenticia por importe de 450 euros mes, debiendo sufragar el padre del menor los gastos extraordinarios al 100%, se les atribuya el uso del domicilio familiar por tiempo indefinido , con cargo al sr. Eloy de los gastos de uso de dicha vivienda, y por ultimo se le reconozca a la sra. Angelina una pensión compensatoria por importe de 300 euros mes.

Por la representación procesal del sr. Eloy se solicita que se limite el uso de la vivienda familiar a ocho años, que se haga cargo la sra. Angelina de los gastos ordinarios de comunidad devengados por el uso de la vivienda, y que se establezca una pensión compensatoria por importe de 150 euros mes con una duración de 18 meses.

.

Los anteriores motivos los fundamentan ambas partes apelantes en un pretendido error en la valoración de la prueba, y en las concretas razones expuestas en sus respectivos escritos de interposición de recurso e impugnación a los que seguidamente se hará referencia.

Por el Ministerio Fiscal tras oponerse a los recursos formulados se solicito la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Interesa la madre del menor, Sergio ,único hijo de los litigantes, una pensión alimenticia con cargo al padre por importe de 450 euros mes, considerando que la establecida en la sentencia en cuantiá de 300 euros mes no es conforme con la capacidad económica del sr. Eloy , quien a su entender ademas de los ingresos mensuales acreditados a través de sus nominas por importe de 1500 euros , ingresa cantidades por otros conceptos, tales como horas extraordinarias , extremo que se pone de manifiesto por los viajes que realiza por cuenta de la empresa, por el resultado de la prueba testifical practicada , y el concepto que aparece en su nomina sobre gastos de manutención y estancia que curiosamente no supo aclarar el administrador de la empresa a que obedecían.

Entrando en el examen de la cuestión planteada olvida la parte apelante que en materia de pensión alimenticia , no solo ha de atenderse a los medios económicos con que cuenta el progenitor alimentate, sino a las necesidades y gastos del alimentista.

Partiendo de lo anterior nos encontramos con que Sergio ostenta la edad de cuatro años , no constando probado que tenga necesidades o gastos que excedan de los normales de un niño de su edad, tales como comida, ropa, ocio, libros.. tal y como razona el juez de instancia. Respecto de su padre consta acreditado que efectivamente ingresa mensualmente en nomina unos 1500 euros mes, y como expone el juzgador aunque posea algún que otro ingreso derivado a su vez de su trabajo como empleado de la mercantil Porcelanosa, no son cantidades significativas, ni periódicas, siendo un hecho que en modo alguno consta probado que le supongan unos ingresos de unos 2000 euros mes. Así pues visto el contenido de la sentencia no puede obviarse que se ha tenido en cuenta en el establecimiento de la pensión alimenticia la totalidad de los ingresos del padre, y también el hecho que olvida la parte apelante de que la vivienda familiar que es privativa del padre del menor, la disfruta su hijo y su madre que ostenta la guarda y custodia del mismo, circunstancia que constituye una aportación mas que realiza el padre en los alimentos del menor, satisfaciendo a su vez la cuota hipotecaria que grava dicho inmueble por importe de 409 euros al mes.

En consecuencia el motivo de recurso no puede ser estimado pues la cantidad de 300 euros mes se considera proporcionada en los términos a que se refieren los arts. 146 y ss del cc .

La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo referente a que el padre del menor sufrague el 100% de los gastos extraordinarios del menor, pues no se aprecia motivo alguno que justifique dicha pretensión, considerando adecuado que lo sean al 50% por cada progenitor; sobre el particular nos remitimos a las consideraciones que acabamos de realizar siendo de destacar al respecto que ademas la sra. Angelina es una persona joven de 30 años de edad, que si bien en la actualidad no posee trabajo deberá incorporarse al mercado laboral, lo que no le resultara difícil, teniendo a su favor su juventud, y el hecho de que esporádicamente ha desempeñado algún tipo de trabajo.

Íntimamente relacionado con lo anterior se encuentra el motivo de recurso referente a la cuantificación de la pensión compensatoria, que la sentencia de instancia establece por dos años en cuantiá de 200 euros mes. A tales efectos y partiendo del resultado de la prueba practicada y el contenido del art. 97 del cc no se aprecia motivo alguno que justifique el incremento solicitado a 450 euros mes, ni la reducción solicitada por la contraparte a 150 euros mes por 18 meses; el matrimonio ha tenido una duración de cuatro años, ciertamente la madre del menor se ha dedicado a su cuidado, siendo dicha circunstancia lo que ha determinado la fijación y el reconocimiento de la pensión, partiendo del desequilibrio que la ruptura le ha supuesto a la sra. Angelina en relación con su marido, pues ha experimentado un empeoramiento; a hora bien , para la fijación de la pensión y su duración el juez de instancia ha valorado todas las circunstancias, y a tales efectos expone : 1.- Que el matrimonio ha durado 4 años (de 1999 a 2013).

2.- Que la esposa se ha dedicado durante el matrimonio al cuidado del hijo y el hogar, y que va a seguir teniendo en el futuro una gran dedicación como titular de la custodia del hijo.

3.- Que existe una evidente desproporción entre la capacidad económica del marido (con ingresos de 1.500 euros netos mensuales, una vivienda en propiedad aunque hipotecada) y la de la esposa (sin ingresos ni patrimonio ni trabajo).

4.- Que la esposa se beneficia de la cesión del uso de la vivienda conyugal.

Partiendo de lo anterior fija la sentencia la pensión de 200 euros mes por dos años, que se considera proporcionada, tiempo durante el cual la sra. Angelina deberá incorporarse al mercado laboral, siendo de destacar que efectivamente sorprende que todavía no se haya inscrito en las oficinas de empleo, o haya solicitado en su caso las ayudas que pudieran corresponderle en su caso, partiendo del hecho de que no posee patrimonio, ni trabajo, pero es muy joven, y deberá acomodarse a su situación actual.

TERCERO.-Respecto del motivo de recurso que hace referencia a un pretendido error en la valoración de la prueba en relación con la limitación del uso de la vivienda familiar y abono de los gastos de suministros, es de hacer constar que la sentencia limita a 10 años dicho uso , pretendiendo la sra. Angelina un uso indefinido y el sr. Eloy que se limite a ocho años.

Sobre el particular establece el art. 6.3 de la Ley que regula las relaciones de los menores cuyos progenitores no conviven , Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana , que en el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores.

2. Salvo acuerdo en contrario entre los progenitores, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar. Si durante la ocupación como vivienda familiar de la perteneciente al otro progenitor o a ambos, se incorporasen al patrimonio del cónyuge adjudicatario tales derechos, éste cesará en el uso de la vivienda familiar que ocupase hasta tal momento salvo acuerdo entre los progenitores y previa decisión judicial en su caso.

3. En los supuestos de los dos apartados anteriores, la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

'En los supuestos de los dos apartados anteriores, la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario'. Como se argumenta en la sentencia de instancia esta limitación temporal opera únicamente en aquellos supuestos en que el uso de la vivienda se atribuye a quien no resulta titular (privativo o cotitular) de dicho inmueble, con la finalidad de no perpetuar en el tiempo la grave limitación de las facultades dominicales del propietario de la vivienda. Comparte la sala la consideración realizada por el juez de instancia en cuanto que se trata de una norma de orden público que es aplicable incluso de oficio, por lo que, aunque tal cuestión haya sido suscitada de forma tardía por la parte demandada en el acto de la vista, cuando nada había solicitado al respecto en su contestación a la demanda, procede fijar dicho límite. Como acertadamente expone el juzgador para determinar la duración temporal del uso, procede valorar: 1) que el hijo menor nació el 10 de febrero de 2009, con lo que cuenta con 4 años de edad; 2) que la vivienda es privativa del padre al que se ha privado de ese uso, y que sigue abonando la hipoteca suscrita para su adquisición; 3) que la madre carece actualmente de ingresos; 4) que el padre, tras tener que abandonar el domicilio familiar, ha pasado a residir en casa de su madre, sin que conste acreditado que esta ocupación le genere nuevos gastos.

Partiendo de lo anterior ,nos encontramos con que ambas partes litigantes acordaron de mutuo acuerdo que la madre del menor asumiría en exclusiva la guarda y custodia del menor, y que permanecerían madre e hijo en el domicilio familiar, acuerdo que alcanzaron libremente y por propia voluntad, sin hacer referencia alguna a la compensación que en su caso tiene derecho el progenitor propietario de la vivienda que se atribuye al otro progenitor y al hijo de ambos, según establece el art. 6 de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana ; dicho precepto ciertamente establece una limitación temporal en el uso y disfrute de la vivienda familiar, por lo que considera la sala que dicho precepto ha de integrarse con lo dispuesto en el art. 96 del cc y en consecuencia establecer dicho limite respecto del uso hasta que el hijo de los litigantes alcance la mayoría de edad según viene estableciendo la jurisprudencia existente al respecto; siendo ello así procede estimar el motivo de recurso formulado por la sra. Angelina , que con carácter subsidiario , se pronuncio en dicho sentido, y todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del art 6 de la Ley 5/2011 , cuando se prevé que dicho uso pueda cesar o modificarse , en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

Impugna a su vez la sra. Angelina el pronunciamiento referente a los gastos de suministros, tales como recibos de luz, agua, gas,pretendiendo que sean satisfechos por el sr. Eloy ; dicha petición no puede ser estimada, pues se trata de gastos derivados de la posesión del inmueble y que ademas se consideran incluidos en los conceptos inherentes a la procura de habitación, vestido, comida... en definitiva en la pensión alimenticia, para cuyo establecimiento ya se ha tenido en cuenta dichos gastos. Por ultimo queda la cuestión relativa a quien debe correr con los gastos de la comunidad del inmueble que constituye el domicilio familiar. Al respecto se comparte con la sentencia de instancia que que todo lo que grava la propiedad debe ser satisfecho por el propietario del inmueble que es el sr. Eloy , en los términos indicados, con la salvedad que se expone a continuación respecto de los gastos de comunidad, en cuyo concepto ha de distinguirse dos clases de gastos.

Al respecto nuestra sentencia de fecha 2 de octubre de 2013 contempla extensamente esta cuestión, con cita de diversas sentencias de AP. Dijimos en la misma : Conviene traer a colación las siguientes resoluciones: Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, S 12-11-2012, nº 773/2012, rec. 302/2012 . Pte: Hijas Fernández, Eduardo que dice: 'TERCERO.- Cierto es que, conforme declara el Tribunal Supremo (vid Sentencias de 25 de mayo de 2005 y 1 EDJ2006/80800 y 20 de junio de 2006 EDJ2006/89289 ), el artículo 9-5º de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 de 1960, al igual que el 9º.1 f de la vigente de 1999, impone al propietario, de una forma clara e inequívoca, el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por uno solo de los cónyuges cotitulares del inmueble, al que, en la litis matrimonial, se le atribuyó su uso, constituye un crédito de éste contra la sociedad de gananciales en liquidación.

No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquél que ostenta el derecho, exclusivo y excluyente, de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene manteniendo de modo reiterado esta Sala, han de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quiénes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

No puede dejar de mencionarse, al respecto, que, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del Código Civil EDL1889/1, el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el 528, previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con exclusión del otro, hace del mismo y sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario, bajo la cobertura del artículo 504, en relación con el 500, dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.

Por lo expuesto, debe acogerse la pretensión al respecto articulada por el recurrente, pero sin que tal criterio pueda hacerse extensivo al seguro de la vivienda, pues tal carga recae directamente sobre la propiedad, con independencia del uso que se haga del inmueble, estando normalmente vinculado, por exigencias de las entidades bancarias, al préstamo hipotecario, respecto del que el hoy apelante no discute su obligación de abono al 50%.'.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, S 5-6-2012, nº 405/2012, rec. 1543/2011 . Pte: Neira Vázquez, Carmen se establece: 'QUINTO.- Y se cuestiona el pago de la comunidad de propietarios.

En efecto, ya este tribunal en fecha 27 de octubre de 2006 declara que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios tales como los de portería, limpieza, luz o en general mantenimiento de zonas comunes que en supuestos como el presente tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es, aquél que ostenta el derecho exclusivo y excluyente de uso. En lógica y justa correspondencia, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quiénes moren en el mismo redundando en su exclusivo beneficio, recordando en este sentido la similitud del artículo 96 del CC . EDL1889/1, con el artículo 528 del mismo texto legal en cuanto al derecho de uso y habitación añadiéndose que se consideran reparaciones ordinarias las que exijan los deterioros que proceden del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Se continúa explicando en dicha resolución que obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades de alojamiento ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte con exclusión del otro hace del mismo y sus instalaciones comunes por lo que no parecer forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario bajo la cobertura del artículo 504 en relación con el artículo 500 dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 2ª, S 10-5-2012, nº 208/2012, rec. 346/2011 . Pte: Carreras Maraña, Juan Miguel establece: ' SEGUNDO.- DERRAMAS ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS.

El Tribunal de Instancia con falta de rigor y exhaustividad a los efectos del art. 218 LEC . y por vía de recurso de aclaración indica que las derramas extraordinarias se abonarán por mitad, de lo que se deriva que a las cuotas ordinarias se abonan por el cónyuge usuario de la vivienda y los gastos extraordinarios de la propiedad del inmueble por mitad. La parte apelante solicita que todos los gastos de comunidad ordinarios y extraordinarios se abonen por mitad.

Existen multitud de gastos ligados a la titularidad o al uso de un inmueble; los relacionados con los suministros de todo orden que precisa la vivienda para su habitabilidad (agua, electricidad, gas, teléfono, etc.); los de mantenimiento y conservación del mismo; los derivados de la integración del inmueble en una comunidad regida por las normas de la Propiedad Horizontal (cuotas de comunidad ordinaria o derramas extraordinarias para el mantenimiento o mejora de los elementos comunes del inmueble en el que radica la vivienda); las tasas e impuestos que gravan la vivienda (tasa de basuras, IBI); las primas del seguro, sin olvidar el gasto que habitualmente resulta ser el más gravoso, el de financiación del precio de compra del inmueble (cuotas de los préstamos hipotecarios).

La cuestión conflictiva se centra en establecer el sujeto obligado al pago de los gastos de la vivienda familiar, pues en la determinación del sujeto obligado al pago de tales gastos convergen algunos criterios de estricta vinculación con el mero 'uso' de la vivienda, con otros derivados de la mera 'propiedad del inmueble'. En una primera aproximación podemos diferenciar los siguientes tipos de gastos para poder conocer el cónyuge obligado a su pago:

a.- Gastos de suministros: como serían los supuestos de luz, agua, limpieza, teléfono y semejantes, deben ser abonados por el cónyuge que a los efectos del art. 96 CC EDL1889/1 tiene asignado el uso y disfrute de la vivienda junto con los hijos menores.

b.- Gastos de la Comunidad de Propietarios: que a su vez se pueden subdividir en gastos ordinarios y gastos extraordinarios. 'Las cuotas ordinarias', que se refieren a meros gastos de mantenimiento y conservación del inmueble, así como de limpieza, ascensor, luz, agua comunitaria, etc., deben ser abonadas por el cónyuge que tiene atribuido el uso de la vivienda, y las 'cuotas extraordinarias', que se refieren a la propiedad, arreglos de fachada, tejado, cambio de ascensor etc., y que afectan al valor y existencia del inmueble, por lo que deben ser abonadas por los propietarios del inmueble y en proporción a su propiedad.

c.- Gastos derivados de la propiedad: impuestos como el IBI, tasas, derecho real de hipoteca, en principio, deben ser abonados por ambos cónyuges por la mitad, tanto en el caso de régimen ganancial como de separación de bienes, o en la proporción en la que cada esposo sea propietario de la vivienda, pues son gastos que derivan de la propiedad del inmueble y no de su mero uso

En nuestro caso, la cuestión debatida se centra en las cuotas ordinarias de la comunidad, pues sobre las cuotas extraordinarias no existe duda de que se refieren a la propiedad y que deben de ser abonadas por ambos propietarios hasta que dejen de serlo.

Este Tribunal viene manteniendo con reiteración que las cuotas ordinarias deben de ser abonadas por el cónyuge adjudicatario y usuario de la vivienda. Este es el criterio jurisprudencial mayoritario porque, en esencia, las cuotas ordinarias de la comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquél que ostenta el derecho, exclusivo y excluyente, de uso, por lo que en lógica y justa correspondencia han de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quien more en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

Al efecto, ha de tenerse en cuenta que, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, que guarda evidentes similitudes con la figura del art. 96 CC EDL1889/1 , el art. 500 CCV, al que remite de modo genérico el 528 CCV, previene que el usuario está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en uso, considerando como ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. En este sentido:

AP Madrid, Sec. 24.ª, 1160/2010, de 28 de octubre : '....en esta materia de cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, que es criterio constante de las Secciones de Familia de esta Audiencia, coincidente con el sentir del de otras Audiencias Provinciales, que haga frente por sí y en exclusiva, el ocupante a quien venga atribuido el uso al amparo del artículo 96 del Código Civil EDL1889/1 , como único que se beneficia con la utilización, a cuantos gastos ordinarios y comunes origine el empleo de la vivienda familiar, desembolsos entre los que se incluyen las cuotas mensuales ordinarias de comunidad de propietarios, en cuanto derivan y son propias del mantenimiento y conservación (no así las derramas, cargas y tributos que afecten directamente al derecho de propiedad), siendo dicho usuario del inmueble el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a la mensualidad, superando la aplicación mera y automática de la vigente Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 , y en las perspectivas del contenido de los artículos 491 a 512 y 523 a 529, así como concordantes, todos ellos del Código Civil EDL1889/1 , donde se regulan las obligaciones del usufructuario, así como el uso y la habitación. En este sentido se puede mencionar la sentencia de esta misma Sala, de 12 de marzo de 2.008, en la que se expresa:'Cierto es que, conforme declara el Tribunal Supremo (vid Sentencias de 25 de mayo de 2.005 y 1 y 20 de junio de 2.006 ), el artículo 9-5º de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 , de 1.960, al igual que el 9º.1 f de la vigente de 1.999, impone al propietario, de una forma clara e inequívoca, el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por uno solo de los cónyuges cotitulares de inmueble, al que, en la litis matrimonial, se le atribuyó su uso, constituye un crédito de este contra la sociedad de gananciales en liquidación.

No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquel que ostenta el derecho exclusivo y excluyente de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene de modo reiterado manteniendo esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios el gasto inherente a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

No puede dejar de mencionarse, al respecto, que, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del Código Civil EDL1889/1 , el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el 528, previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con exclusión del otro, hace del mismo y de sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario, bajo la cobertura del artículo 504, en relación con el 500, dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.'

AP Valencia, Sec. 8.ª, 429/2010, de 20 de julio : '...Por lo que respecta al segundo de los motivos relativo a si el importe total de los gastos comunes devengados por la vivienda litigiosa deben ser satisfechos por la demandada, debe coincidirse con la sentencia apelada que en los casos de separación conyugal en que el uso del domicilio familiar se atribuye a uno de los cónyuges, es aquel a quien se atribuye el uso y disfrute de la vivienda el que viene obligado a satisfacer los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, como así resolvió esta misma Sala en su sentencia de fecha 8 de marzo de 2.005 , siguiendo la doctrina jurisprudencial mayoritaria emanada de las Audiencias Provinciales, como así se cita en la sentencia recurrida, viniendo a reiterar dicho criterio la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 5ª) de fecha 31 de enero de 2.006 .Bien es cierto que con respecto a la comunidad de propietarios son los propietarios los únicos obligados a contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 c) de la LPH EDL1960/1955 . Ahora bien, en relación al caso que nos ocupa, una vez satisfecho por el cónyuge privado del uso de la vivienda familiar el importe de esos gastos generales ordinarios, tiene la facultad de dirigirse contra el cónyuge al que se ha atribuido el uso del domicilio para reclamar el importe por él satisfecho. El fundamento de ello reside en el artículo 500 del Código Civil EDL1889/1 al establecer que el usufructuario está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo, cuyas disposiciones son aplicables al uso y habitación, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 del Código Civil EDL1889/1 ....'

AP Barcelona, Sec. 16.ª, 231/2009, de 4 de mayo: ' La sentencia que acordó la separación de los litigantes nada precisó en cuanto al uso de la vivienda de Castelldefels. Pero lo cierto es que el esposo es quien está utilizando dicha vivienda, junto con un hijo común. No existen normas específicas respecto a las obligaciones de quien usa un inmueble por ser cotitular del mismo, pero deben aplicarse por analogía las que rigen para la habitación y el usufructo. Antes de la entrada en vigor del libro quinto del Código Civil de Cataluña, esas normas estaban representadas por los artículos 504 y 528 del Código Civil . Conforme al primero de ellos, el pago de las cargas y contribuciones anuales que graven la cosa usufructuada corresponde al usufructuario, mientras que las contribuciones que se impongan sobre el capital ha de abonarlas el propietario, según el artículo 505. El artículo 528 establece que las disposiciones establecidas para el usufructo son aplicables al uso y a la habitación. El nuevo Código Civil de Cataluña , en su artículo 562-11, confirma esos principios, aunque no sea aplicable dado que entró en vigor el 1 de julio de 2.006.. Los preceptos indicados establecen el principio de que corresponde el pago de los gastos ordinarios de un inmueble a quien lo utiliza, lo cual es enteramente lógico, pues quien obtiene el beneficio que proporciona una casa es justo que peche con los gastos ordinarios que el inmueble genera. Entre ellos están los gastos corrientes de comunidad de propietarios, que corresponden al sostenimiento normal del inmueble y que incluyen algunos como los de suministros a elementos comunes o limpieza de los mismos, que competen claramente a quien utiliza el inmueble.'

Es cierto que existe alguna resolución que mantiene un citerior distinto AP Málaga, Sec. 6.ª, 147/2008, de 12 de marzo y también AP Coruña, Santiago de Compostela, Sec. 6.ª, 13/2011, de 21 de enero y AP A Coruña, Sec. 4.ª, 4/2007, de 10 de enero e incluso alguna resolución de TS que parece indicar que el pago debe de ser por ambos propietarios. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 20-6-2006 , recoge la doctrina ya expresada en otras, en particular STS 373/2005, de 25 de mayo en la que en principio, 'parece' concluirse que los gastos comunes derivados de toda propiedad deben cargarse sobre quienes ostentan título de dominio sobre las mismas, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, acudiéndose en su argumentación a lo prevenido en el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 en la que se imponen a los propietarios los gastos derivados de la comunidad, en tanto en cuanto son consecuencia de ese título de dominio y S TS, Sala Primera, de lo Civil, 373/2005, de 25 de mayo . ' - El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 por inaplicación del artículo 1396.3 del Código Civil EDL1889/1 , por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha excluido del pasivo del inventario la partida correspondiente al crédito de la esposa por los pagos hechos a la Comunidad de Propietarios a la que pertenece la vivienda conyugal, con base en que la recurrente 'es la única que viene usando y disfrutando de la citada vivienda y de sus servicios y suministros', sin embargo esta explicación carece de apoyo legal, pues, según el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 , la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento, salvo acuerdo de la Junta, determinación en el Título constitutivo o en los propios Estatutos.'

Pero de una más atenta lectura de referido pronunciamiento, se advierte que el alto Tribunal argumenta, fundamentalmente, sobre un supuesto de liquidación de sociedad de gananciales para conformar su activo y pasivo con deducción de las cargas aplicables a la referida sociedad; vinculando e interpretando los gastos de comunidad satisfechos de referencia como los referidos en la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 ( art. 9 LPH EDL1960/1955 ), consecuencia de la condición de propietarios de la vivienda y necesarios para la conservación de esa propiedad, afectante, por consiguiente a todos sus propietarios. Y los supuestos jurisprudenciales antes expuestos, se referían sustancialmente a los gastos, no directamente atribuibles a la propiedad dominical, que el usuario de la vivienda debe satisfacer, consecuencia de la utilización exclusiva de referida vivienda, derivados precisamente de ese uso y disfrute, y que en principio solo a él deben aplicarse, pues están vinculados a ese disfrute.

No parece, ajustado a equidad que el cónyuge que no usa del inmueble tenga que abonar, en su totalidad o en parte, los referidos gastos, en cuanto derivados de servicios, como los de portería, limpieza, luz, o, en general, mantenimiento de zonas comunes, que tan sólo benefician directamente al otro cónyuge y a los hijos. No parece tampoco doctrinalmente procedente, acudir a la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 , para resolver el conflicto de satisfacción de gastos en vivienda común por quien como consecuencia de un proceso de disolución matrimonial, tenga atribuida la vivienda común y familiar, porque referida Ley, en su ámbito competencial, estudia y resuelve sobre la obligatoriedad de satisfacción de gastos en viviendas comunitarias a quienes sean sus legítimos propietarios, miembros de la Comunidad integrante de esa forma especial de copropiedad. Se desestima este motivo.'

Partiendo de la anterior doctrina ha de estimarse el motivo de recurso formulado por el sr. Eloy en el sentido de que los gastos ordinarios de la comunidad los satisfará quien ostenta el uso del domicilio familiar, y el Sr Eloy los derivados como propietario del mismo.

CUARTO.-No procede expresa imposición de costas, dada la naturaleza de las cuestiones a resolver.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales dª. Estefania Calatayud Salvador en nombre y representación de dª Angelina y estimamos en parte el recurso formulado por la Procuradora de los Tribunales dª Rosa Isabel Andreu Nacher en nombre y representación de dº Eloy contra la sentencia dictada por el ilmo. sr. magistrado del juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón en el procedimiento de divorcio nº 593/2013 de donde dimana el presente rollo, la cual revocamos en los siguientes particulares:1) la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en el Garo de Castellón c/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , al menor Sergio y a su madre que ostenta la guarda y custodia en exclusiva, lo sera hasta que dicho menor alcance la mayoría de edad..2) Los gastos ordinarios de la comunidad de dicho inmueble los satisfará quien ostenta el uso y disfrute del mismo, es decir la sra. Angelina y los derivados de la propiedad su propietario sr. Eloy conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho tercero in fine de la presente resolución.

Se confirman el resto de pronunciamientos que contiene la sentencia de instancia.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.