Sentencia Civil Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 297/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00031/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

SECCIÓN PRIMERA

CIUDAD REAL

Rollo de Apelación Civil: 297/13

Autos : Procedimiento Ordinario nº208/11

Juzgado: 1ª Inst. e Instr. nº 3 de Puertollano

SENTENCIA Nº31

Iltmos. Sres.

Presidente:

Dª. MARIA JESÚS ALARCÓN BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a seis de febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº208/11, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo nº297/13, en los que aparece como parte apelante, PROMOSTAR MINER, S.L. representado en esta alzada por el Procurador D. GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT, y asistido por el Letrado D. JUAN ANDRES RIVERA BLANCA, y como apelada Dª. Marisa , representado en esta alzada por el Procurador Dª. CONCEPCIÓN REINOSO RODRIGUEZ, y asistido del Letrado D. FRANCISCO PABLO GARCIA- MIGUILLAN POSADA, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Puertollano se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 12 de abril de 2013 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que debo estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Reinoso Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Marisa , condenando a la demandada a entregar a la demandante, libres de cargas y gravámenes, otorgando escritura pública a su favor, la vivienda (piso NUM000 NUM001 ), la cochera (plaza nº NUM002 ) y el local comercial en los términos pactados en el contrato de permuta suscrito por las partes el 15 de marzo de 2007, absolviendo a la mercantil demandada de las restantes pretensiones ejercitadas en la demanda, desestimando a su vez en su integridad el pedimento formulado en la reconvención interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Petit, en nombre y representación de Promostar Miner, S.L. y todo con imposición expresa de las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada Promostar Miner, S.L., admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Breve síntesis de la cuestión sometida a esta alzada.

Se ejercita por la demandante acción de cumplimiento de contrato de permuta de un inmueble por una vivienda y cochera cerrada en construcción y reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento. La promotora demandada se opone a la demanda y formula reconvención instando se declare la resolución del contrato.

Fundamento principal de la oposición y consiguiente reconvención es la pretensión de la promotora de que se deje sin efecto el contrato de permuta suscrito en su día con la demandante. La entidad demandada justifica dicha pretensión en la frustración del fin del contrato, en cuanto la misma estaba interesada en adquirir el solar permutado, junto con otros colindantes, con el fin de construir sobre el mismo y los otros un edificio. Entiende que dicha finalidad, al estar mencionada en los exponiendo del contrato, se ve alterada por la situación de crisis económica del sector, la que impide y frustra el fin de construcción que determinó el contrato y justifica su razón de oposición.

Aduce así en su fundamentación jurídicas razones de imposibilidad sobrevenida, invocando el art. 1184 del código civil ; la consideración como condición resolutoria expresa el señalamiento de la finalidad y la demora de la entrega de los inmuebles permutados al cumplimiento de las estipulaciones pactadas en el contrato; alteración de las circunstancias por causas sobrevenidas y extraordinarias, que afirma ajenas a la voluntad que pretende se declare la resolución del contrato dejándolo sin efecto.

La Sentencia de Instancia estima en parte la demanda, condenando a la promotora demandada al cumplimiento del contrato de permuta y desestimando la reconvención formulada por dicha parte.

Interpone la entidad promotora recurso de apelación insistiendo en las razones esgrimidas en Primera Instancia y que podemos sintetizar en las siguientes líneas argumentales ya anteriormente descritas:

- De forma sobrevenida e imprevisible se produce una situación de crisis económica tras la firma del contrato.

- Tal crisis hace inviable la finalidad del contrato, que era adquirir el inmueble permutado para nueva construcción, motivo por el cual tilda de exigencia de cumplimiento injusto y enriquecimiento para la otra parte que se le condene a la entrega de los inmuebles permutados.

- Que dicha parte, ante dicha alteración de circunstancias, ofreció la posibilidad de modificar las prestaciones, entregando el piso y la cochera, renunciando al inmueble que se iba a entregar, a cambio de que la demandante se hiciese cargo del préstamo hipotecario que grava el inmueble y cochera de nueva construcción.

-Carácter resolutorio expreso de las condiciones estipuladas en el contrato (En cuanto a la transmisión de los inmuebles, una vez fueran entregados los permutados). La parte demandante ocupó su vivienda, sin que hubiera procedido a la entrega y elevación de escritura pública.

-Tras realizar una serie de consideraciones sobre los efectos y causas de la crisis económica, para incidir que no resulta real imaginar una forma de financiar y construir un edificio en esta situación, costes adicionales que ha debido de soportar mediante la novación del préstamo hipotecario que grava los inmuebles a permutar, así como consideraciones sobre la falta de proyección de negocios futuros, afirmando que el mercado inmobiliario ha desparecido en Puertollano, con una bajada brutal en los tres últimos años .

-Invoca la Sentencia de Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo de 17 de enero de dos mil trece , que reconoce la posibilidad de aplicar la cláusula rebus sic stantitus y la consideración de la crisis económica como hecho notorio ( STS de 26 de abril de dos mil trece )

Finalmente se opone, en todo caso, a la condena en costas a dicha parte, dada la estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO - Sobre la inexistencia de justa causa de resolución con base a una condición resolutoria expresa .

Postula la apelante la procedencia del ejercicio de la acción resolutoria con base en la frustración de la finalidad del contrato.

Incide especialmente la parte demandada en lo estipulado en el contrato como condición resolutoria expresa en cuanto se afirma 'la propiedad del suelo queda afectada al cumplimiento de las estipulaciones pactadas en este contrato que tendrán carácter de condiciones resolutorias expresas que, con elevación a público de este documento, podrá solicitarse la constatación de dicha condición en el registro de la propiedad.'

Lo que viene a estipular esta disposición contractual, conforme se deduce de su propio contenido contractual, es que el cumplimiento de lo estipulado ha de entenderse como condición resolutoria expresa de la adquisición de la propiedad del solar; estipulación en garantía de los derechos de la permutante por obra futura; en cuanto puede así acceder al registro y ser conocida por terceros; ante el riesgo que asume la permutante de un inmueble por una obra futura.

Condicionar la eficacia de la permuta a la terminación y entrega del piso y cochera pactado, o incluso determinar la posibilidad de la resolución del contrato para el supuesto en que dicha entrega no se produzca, es un pacto válido en derecho e inscribible. Su propia naturaleza y esencia infiere lo es en beneficio del permutante y para garantizar los riesgos inherentes al contrato de permuta inmobiliaria. Contrariamente no faculta a pedir la resolución al promotor, quien justamente viene obligado a la entrega del piso y la cochera, pues no puede exigir la resolución por dicho motivo quien pretende incumplir justamente la obligación de entrega.

Desde otra perspectiva, y en cuanto a la facultad resolutoria propia de las obligaciones recíprocas, referir que dicha facultad que se infiere del art. 1124 del código civil , no faculta a quien no ha cumplido su prestación a pretender, justamente, por dicho motivo su resolución.

TERCERO- Sobre la inexistencia de imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de la obligación .

La postura de la demandada reconviniente, hoy apelante, parte de identificar o asimilar la base del negocio jurídico cuya resolución pretende con el lucro económico que pudiera esperar la empresa demandada en un cálculo de futuro por una construcción, está sí ajena a las prestaciones contractuales, en el solar permutado, y que incide más en el motivo que determinó los propios cálculos subjetivos del riesgo empresarial de una futura construcción.

Por ello cuando habla de imposibilidad sobrevenida, más que a la imposibilidad de la prestación o del objeto del contrato, pretende incidir en el desmerecimiento del lucro económico buscado o proyectado. Ese lucro económico o proyectado así considerado lo es hacia el futuro, en el sentido de que la afirmación de dicho desmerecimiento no incide en las prestaciones que comprenden el sinalagma contractual (valor económico o equilibrio de los inmuebles a permutar), o dicho de otra manera en las circunstancias valoradas en el momento del contrato, sino en una comparativa sobre la rentabilidad proyectada y futura de una construcción sobre el inmueble permutado. Apreciación que, aúna a consideraciones sobre los efectos de la crisis económica, o sobre 'imposibilidad sobrevenida'; imposibilidad, dificultad o menor lucro sobrevenido que no afecta en esencia al objeto del contrato, sino a dicha actividad constructora de proyección futura.

Ninguna de estas consideraciones o afirmaciones torna en imposible el despliegue de los efectos del contrato y el cumplimiento recíproco de las obligaciones de dar o entregar. Existe, pues, y están construidos, el piso y cochera objeto de permuta, por lo que nada obsta al cumplimiento de la permuta fijada en su día. Las consideraciones realizadas sobre si existe desequilibrio, si la demandante aceptar una modificación o novación del contrato sufragando el préstamo hipotecario, más que a la imposibilidad de despliegue de los efectos del contrato.

Y en este sentido, pues, ya ha de descartarse podamos entender imposible el cumplimiento de la prestación; extremo que fundamenta la inaplicabilidad de lo dispuesto en los Art. 1182 y 1184, en cuanto los inmuebles objeto de permuta existen y no han sido objeto de pérdida, ni se revela imposible físicamente ni legalmente su permuta.

En otro hilo argumental, parece sugerir la reconviniente que concurre justa causa de resolución por frustración de la finalidad del contrato, frustración que como quiera no le resulta imputable a la contraparte redunda en razones de imposibilidad objetiva más que en fundamento de justa causa de resolución.

La prestación es posible, física y legal, ya que no se revela obstáculo alguno a la permuta, por lo que parece incidirse en la imposibilidad económica, lo que revierte el argumento en la confusión entre la causa, la base del negocio de permuta, y las expectativas de otro negocio futuro que la parte pensaba realizar en el bien permutado.

Cierto que en el exponiendo del contrato de permuta se refiere dicha finalidad de construcción. Pero, ello no desnaturaliza el objeto ni la propia causa del contrato. Nadie discute que al mostrar dicha finalidad lo que determina es el conocimiento del fin de construcción del inmueble permutado, lo cual podría determinar consideraciones sobre la obligación de entrega de dicho inmueble siempre que pudiera ser objeto de construcción, y en consecuencia la inhabilidad si así no lo fuera. Pero no nos encontramos ante una cuestión de inhabilidad del objeto del contrato.

CUARTO-Sobre la cláusula rebús sic stantibus.

Sin pretensión de realizar un estudio doctrinal sobre el particular, y con la exclusiva finalidad de clarificar los requisitos para la aplicación de la cláusula cuya finalidad se pretende, se comienza este fundamento recordando que la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus et aliquo de novo non emergentibus (mientras las cosas sigan como era y no surja algo nuevo) tiene sus antecedentes en un pasaje de Cicerón, citado por San Agustín y recogido en el Decretum de Graciano, en el cual se expresaba que el deudor no estaba obligado a restituir la espada al acreedor que, en el ínterin, había perdido la razón, permitiendo así la modificación o resolución del contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias de su celebración.

Esta doctrina, que fue objeto de gran estudio por la Escuela Natural del Derecho, descartada en el siglo XIX por el auge de las teorías de la voluntad, fue retomada cuando Europa comienza a sufrir los efectos de la crisis económica provocada tras la primera guerra mundial. Por ello en un País afectado gravemente por la misma, Alemania, cobra auge la denominada doctrina sobre la base del negocio, fruto de la publicación en 1921 de la conocida y esencial monografía de Paúl Oertmann.

En España, comienza a replantearse su aplicación, tras sufrir las consecuencias de la guerra civil, siendo admitida muy excepcionalmente por el Tribunal Supremo, pero desterrando una aplicación generalizada, alejada de la cautela y rigor formal, ratificando su calificación de cláusula peligrosa, en una doctrina de restrictiva aplicación continuó manteniéndose hasta la fecha.

En la doctrina, se plantea en el estudio de la doctrina de la causa de los contratos (su principal exponente Federico de Castro), reconduciendo la apreciación de las circunstancias sobrevenidas a la teoría de la causa. La influencia de la causa no se limita al momento de la celebración del contrato, sino a sus vicisitudes posteriores, partiendo de la conexión de la causa y que la frustración del propósito del negocio, puede admitir quede abierta la posibilidad de acudir al Juez para que resuelva el negocio o modifique sus efectos. Otra parte de la doctrina, ponía el acento, en la equivalencia de las contraprestaciones; alteración de las circunstancias que produce lesión, o excesiva onerosidad que no encuentra verdadera contraprestación; no faltando apelaciones al enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, o incluso aquellas razones que inciden en que la alteración de las circunstancias cuando hacen muy gravoso el cumplimiento del contrato puede constituir un caso de fuerza mayor.

En este estado de cosas, en 2007, el Tribunal Supremo reproducía el enunciado originario de la doctrina y sus requisitos para su aplicación excepcional : 'la cláusula rebus sic stantibus no está legalmente reconocida; B) Que sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales, C) Que es una cláusula peligrosa, y, en su caso, debe admitirse cautelosamente; D) Que su admisión (...) requiere como premisas fundamentales: a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones; y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles' ( STS de 25 de enero de 2007 ) '.

En Resoluciones, más recientes, el Tribunal Supremo ha analizado esta cuestión desde la concepción de la base del negocio. Así por ejemplo, en recientes Sentencias de 21 de julio de dos mil diez , anuda la afirmación de la ruptura de la base del negocio a la causa, dando lugar a una resolución de un contrato de sociedad para promocionar terrenos sobre los que uno de los contratantes tenía una opción de compra y estaba pendiente de calificación urbanística. Así textualmente expresaba : ' Se trata de un supuesto de ruptura de la base del negocio que, aun cuando opere de modo excepcional, dado el principio general favorable a la invariabilidad del contenido pactado ( artículo 1255 del Código Civil ), supone en ocasiones la intervención de los tribunales en orden a corregir los efectos absolutamente desviados para el equilibrio contractual que se producirían en beneficio de una de las partes si se mantuvieran en sus propios términos las obligaciones establecidas en un contrato cuando la base del mismo ha desaparecido y, en consecuencia, existe un claro desequilibrio entre la posición contractual de las partes que rompe definitivamente la pretendida equivalencia de las prestaciones en un contrato que evidentemente se configuró con carácter oneroso y conmutativo.

La llamada «base del negocio», desarrollada por la doctrina alemana, se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar y consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato -según el significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido. Tal principio se halla presente en nuestro Código Civil en algunos supuestos concretos como el de la donación inoficiosa porque se tengan después herederos legitimarios (artículo 644 ), la aceptación de una herencia en la que apareciese después un testamento no conocido (artículo 997 ), o la repudiación de la herencia a título intestado sin noticia de ser heredero testamentario (artículo 1009 ).

Puede sostenerse que la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato'

Por el contrario, en Sentencia de fecha 20 de noviembre de dos mil nueve , recuerda la concepción más restrictiva, no dando lugar a su apreciación en un contrato de permuta de solar por obra futura, recordando la antigua jurisprudencia, en sus términos más clásicos. ' La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 recogidas, entre otras muchas posteriores, por la de 17 de noviembre de 2000 y la de 1 de marzo de 2007 '

En enero de dos mil nueve se publicó la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos , elaborada por la Comisión General de Codificación. Se propone ex novo la incorporación de un precepto que regule los efectos de la alteración extraordinaria de las circunstancias básicas del contrato, en un nuevo artículo 1213 con el siguiente tenor literal. 'Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.

La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato'.

Parte, la Propuesta, de la relación entre el principio de vinculación, por un lado, y la posibilidad de reclamar la revisión o resolución del contrato sigue siendo la que media entre la regla y la excepción: la alteración de circunstancias ha de ser extraordinaria.

Sin incidir en esta propuesta que aglutina y es referente de las doctrinas europeas sobre este particular, y nos marca los parámetros de su aplicabilidad:

- El requerimiento de una alteración extraordinaria e imprevisible, nota de la raíz de la configuración de la cláusula rebús

- La afectación de la base del negocio, definida por la doctrina alemana.

- Las referencias al parámetro de la onerosidad o carácter excesivamente gravoso de la excesiva onerosidad (excesiva onerosidad recogida en el código civil italiano o hardship de los Principios UNIDROIT de contratos mercantiles Internacionales). Excesiva disparidad, en el juego de las contraprestaciones, o equivalencia de las mismas, y en definitiva, la consiguiente frustración de la finalidad del contrato.

- La ponderación de la asignación de riesgos o análisis de los riesgos ex ante en el momento del contrato. Doctrina en la que incide, especialmente, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo que a continuación procedemos a examinar.

- La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, encuentra que mejor acomodo en los contratos de tracto sucesivo (pues en ellos puede alterarse a través del tiempo las circunstancias de forma extraordinaria) y con efectos modificativos más que resolutorios (respeto al principio de conservación de los contratos).

De nuevo una situación de crisis, en este caso los efectos de una grave crisis financiera, hacen resurgir las tesis sobre las posibles consecuencias de la alteración de las circunstancias de forma extraordinaria y han multiplicado las peticiones de aplicación de la cláusula rebús sic stantibus en los Tribunales, especialmente en las acciones de cumplimiento o resolución de contratos de obra inmobiliaria, o de promoción inmobiliaria, por la grave crisis que añadida a la primera, ha sufrido y sufre el sector de construcción.

Como señala la propia apelante reciente Sentencias del Tribunal Supremo estudian dicho particular. Entre las primeras, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2012 en la cual se establecían expresamente los criterios para la aplicabilidad de la cláusula:' Alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y la subsidiaridad (sic) por no caber otro remedio'. Afirmación para justificar, en este caso la moderación (no resolución) de la renta en un contrato de tracto sucesivo y larga duración (arrendamiento que se prolonga desde 1977)

Cierto, igualmente, que en recientes Sentencias, no niega la posibilidad de aplicación, aún a contratos como la compraventa- no de tracto sucesivo- y con efectos resolutorios. La Sentencia de Pleno de 17 de enero de dos mil trece , que invoca la parte apelante expone textualmente lo siguiente:

' 4ª) La cláusula o regla rebus sic stantibus (estando así las cosas) trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 , de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-12-90 , 6-11-92 y 15-11-00 ). Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa ( SSTS 10-2-97 , 15-11-00 , 22-4-04 y 1-3-07 ), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria ( SSTS 20-5-97 y 23-6- 97). Más concretamente, en relación con compradores de viviendas que debían pagar el precio en tiempo más o menos próximo al inicio de la todavía subsistente crisis económica, la sentencia num. 597/2012, de 8 de octubre , ha rechazado tanto la nulidad por vicio del consentimiento como la resolución por incumplimiento solicitadas por una compañía mercantil que había comprado tres viviendas de una misma promoción inmobiliaria y alegaba que la vendedora se había comprometido a obtener la subrogación de la compradora como deudora hipotecaria, razonándose en la sentencia de esta Sala que el deudor debe prever las fluctuaciones del mercado, amén de apreciarse en la sociedad compradora una finalidad especulativa; la sentencia num. 568/2012, de 1 de octubre , ha rechazado unas pretensiones similares de la compañía mercantil compradora de una vivienda, que igualmente alegaba el compromiso de la vendedora de facilitar la financiación del pago del precio, razonando esta Sala que 'era previsible que el banco no hubiese aceptado la subrogación por falta de solvencia, pues a la propia compradora se le denegaron los préstamos que directamente solicitó a las entidades financieras'; y la sentencia num. 731/2012, de 10 de diciembre , ha rechazado unas pretensiones semejantes de los cónyuges compradores de una vivienda en una urbanización de la costa razonando que la propia ambigüedad de su planteamiento impedía dilucidar si en verdad les interesaba o no la financiación del pago del precio mediante un préstamo hipotecario.

5ª) Lo anteriormente razonado no significa, sin embargo, que la regla rebus sic stantibus haya de quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos como aquellos a los que más adelante se hará referencia, una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes, elementos que la jurisprudencia considera imprescindibles para la aplicación de dicha regla ( SSTS 27-6-84 , 17-5-86 , 21-2-90 y 1-3- 07). Por otra parte, en la actualidad es clara una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación). Así, en el último trabajo citado se propone para el art. 1213 CC EDL1889/1 el siguiente texto, inspirado tanto en la idea de la causa negocial como en la de la asignación de riesgos:

'Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.

La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato'.

6ª) Ahora bien, que la regla rebus sic stantibus pueda aplicarse a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento.

7ª) De aplicar todo lo anterior al presente caso resulta que tampoco desde la perspectiva de la regla rebus sic stantibus cabe mantener el fallo impugnado, precisamente porque, dada la motivación que le precede en la propia sentencia, su único fundamento real queda reducido a la crisis económica, hecho ciertamente notorio, y a la consiguiente restricción generalizada de los préstamos hipotecarios, hecho igualmente notorio. Sin embargo, aparte de que los compradores demandantes iniciales solo aludieron a la regla rebus sic stantibus al contestar a la reconvención de la mercantil vendedora, lo cierto es que la propia sentencia recurrida prescinde de los presupuestos más elementales para su aplicación al no considerar necesaria una comparación entre la situación económica de los compradores antes y después del contrato, al prescindir por completo de la capacidad económica de uno de los cónyuges compradores mediante el solo y nada convincente argumento de que ambos compraban para su sociedad de gananciales, al identificar la imposibilidad de financiación con la denegación de financiación por una sola entidad de crédito y fundada en un alto endeudamiento que bien podía ya existir al tiempo de celebrarse el contrato o, en fin, al no dar la debida relevancia al dato de que el propio contrato ya contemplaba expresamente la posibilidad de que los compradores no obtuvieran la financiación prevista sin por ello exonerarles del pago del precio, asignándoles así un riesgo que en principio excluiría la aplicación de la regla rebus sic stantibus conforme al criterio de la asignación de riesgos seguido por la sentencia de esta Sala num. 240/2012 de 23 de abril .

8ª) En suma, la posible aplicación de la regla rebus sic stantibus a compraventas de viviendas afectadas por la crisis económica no puede fundarse en el solo hecho de la crisis y las consiguientes dificultades de financiación, sino que requerirá valorar un conjunto de factores, necesitados de prueba, tales como el destino de la casa comprada a vivienda habitual o, por el contrario, a segunda residencia o a su venta antes o después del otorgamiento de la escritura pública; la asignación contractual del riesgo de no obtener financiación y el grado de colaboración prometido por el vendedor para obtenerla, distinguiendo entre contratantes que sean profesionales del sector inmobiliario y los que no lo sean; la situación económica del comprador al tiempo de la perfección del contrato y al tiempo de tener que pagar la parte pendiente del precio que esperaba poder financiar; el grado real de imposibilidad de financiación y sus causas concretas añadidas a la crisis económica general, debiéndose valorar también, en su caso, las condiciones impuestas por las entidades de crédito para conceder financiación; o en fin, las posibilidades de negociación de las condiciones de pago con el vendedor y, por tanto, de mantener el contrato como alternativa preferible a su ineficacia.'

Dicha Resolución, pues, en un análisis de la cláusula rebús, con referencia incluso a la propuesta de modernización del código civil y al texto del articulado en particular, ya analizado, mantiene las notas relativas a la imprevisibilidad, carácter extraordinario, aplicabilidad restrictiva y cautelosa, con consideraciones más objetivas relativas a la doctrina de análisis económico del contrato, en cuanto a las referencias a la asignación de riesgos y finalidad del contrato.

QUINTO- Aplicación de la doctrina al supuesto objeto de estos autos.

Parte el apelante de que concurren las notas que han de determinar la aplicación de la anterior doctrina, por cuanto se produce una crisis económica (imprevisible y extraordinaria) que determina la frustración de la finalidad del contrato (ya no le resulta económico ni viable la construcción proyectada en el solar permutado) y le determina una excesiva onerosidad (entrega del piso y cochera que se encuentran gravados con un préstamo hipotecario que ha tenido que novar). Del mismo modo incide en la justificación de la resolución que pretende, dado que resultó infructuosa la pretensión modificativa del contrato (la compradora se negó a asumir el préstamo hipotecario que grava las viviendas a cambio de no entregar el solar objeto de permuta).

Así expuesto parece resultar lógica de la pretensión de la parte apelante. Sin embargo tal aparente lógica encuentra su quiebra en el error en el que se asientan sus premisas.

La parte apelante realiza una serie de consideraciones sobre la imprevisiblidad, al menos del cuando y consecuencias, de la crisis económica padecida. Sin embargo, la cuestión no reside en incidir en las circunstancias o no de imprevisibilidad o previsibilidad de la crisis financiera o de la crisis inmobiliaria acumulada a la misma, pues las circunstancias imprevisibles y extraordinarias que pudieran motivar una resolución contractual con invocación en la doctrina expuesta, no pueden referirse únicamente al contexto económico externo. Ha de implicar una alteración imprevisible y extraordinaria de la relación contractual. Recordando aquí las matizaciones al concepto que, dentro de la doctrina de la ruptura de la equivalencia de las contraprestaciones, se realizan a la fuerza mayor que, en su caso, ha de determinar un excesivo y excepcional gravamen o desequilibrio. Por ello la anterior Sentencia del Tribunal Supremo incide en que la sola crisis económica y la alusión a la falta de financiación no puede justificar la aplicación de la rebus sic stantibus; sino han de analizarse las circunstancias del contrato que han de entenderse alteradas véase en el caso de la Sentencia invocada aquellas que afectan a la falta de financiación).

Solo si la respuesta es positiva de entender gravemente alteradas dichas circunstancias, puede plantearse la posible aplicación extraordinaria de la doctrina expuesta.

Y en este sentido incidiría de nuevo el apelante que en su caso se cumple, pues la crisis económica provoca la desaparición del mercado inmobiliario que hace no viable el acometimiento de la construcción. Pero tal afirmación, parte de identificar la finalidad negocial con la expectativa de un negocio futuro que pudiera realizar con el bien proyectado. Y ello vuelve a plantear la referencia a los elementos del propio contrato cuya resolución se pretende.

Si partiéramos de la doctrina de la causa, las alegaciones del recurrente tendrían su rechazo en la ausencia de identificación entre la causa y los móviles pertenecientes a la esfera interna y subjetiva de las partes. Si partimos de la tesis de la equivalencia entre prestaciones, más que la valoración del equilibrio en sí del negocio concluido, avocamos al análisis no de los propios efectos del contrato en un futuro, sino de la propia actividad negocial o empresarial de la demandada, quien señala la ausencia de rentabilidad ahora del negocio que proyectó en su día y por el que pretendió la permuta del solar de la demandante y colindantes.

Cierto que la base del negocio se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil que determinó a las partes a contratar y consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; pero también es necesario que, desde el lado objetivo, se altere o afecte la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente para que el contrato -según el significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido. En este sentido la mayor o menor rentabilidad del negocio futuro de construcción de la promotora no resulta objetivamente necesaria.

La apelante, igualmente, apela a la finalidad contractual frustrada, en cuanto, el fin de construcción de viviendas de renta libre fue consignado en el propio contrato en sus exponendos, y en consecuencia alcanza el conocimiento y la voluntad negocial.

El contrato consigna que el solar/inmueble a permutar iba a ser destinado, junto con otros, a la edificación de un nuevo inmueble por la promotora permutante; pero ello no implica que se asumiera contractualmente una especie de facultad de desistimiento de la promotora en el caso de que no pretendiera abordar dicha finalidad, o que traslade a la permutante, a modo de condición resolutoria, los riesgos económicos de un negocio futuro y propio de la promotora demandada. Lo máximo que puede implicar dicha expresión en el contrato es el conocimiento de la finalidad de construcción futura que perseguía la demandada, y en cuanto trasluce una precisión de dicha finalidad, cualifica la habilidad del objeto para la construcción, y permitiría consideraciones propias de la inhabilidad o habilidad del objeto en el caso de que no resultase idóneo para el fin concreto así mencionado en el contrato.

Pero ello no implica que siendo el solar permutado de las características examinadas pueda resolverse al arbitrio de la promotora, porque el acometimiento de la actividad de construcción, en este momento no le resulta en sus cálculos rentable. Se aducen dificultades de financiación, pero concretamente no se acreditan problemas de solvencia específicos de la demandada, ni dificultades concretas de emprender una obra futura; aspecto que por otra parte es el emprendimiento propio de la actividad profesional de la demandada.

Desde la tesis de la asignación de riesgos en el momento del contrato es consecuente que la promotora constructora profesional no traslada el riesgo empresarial futuro a la permutante , ni el mismo pende de condición resolutoria pactada que determinase la resolución de los efectos del contrato si no se cumpliesen algunas condiciones de financiación o viabilidad de la obra futura.

Ya en cuanto a circunstancias concretas y propias de la prestación objeto del contrato, inciden consideraciones relativas a la imposibilidad económica para llevar a cabo la entrega libre de cargas, han de ratificarse las consideraciones que realiza la Sentencia apelada, en cuanto ni consta suficientemente probada la insolvencia de la promotora que le impide el levantamiento de la carga hipotecaria que grava los bienes permutados, ni menos puede entenderse que tal eventualidad sea extraordinaria y no imputable a dicha parte, para justificar su propia pretensión de resolución del contrato o la aplicación de la ruptura de la base del negocio ampliamente expuesta con anterioridad.

Todas estas consideraciones inciden en la confirmación de la Sentencia de Primera Instancia y la desestimación del recurso.

SEXTO- De las costas de primera Instancia.

Cuestiona la apelante la aplicación de la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, en cuanto la misma es estimada en parte, al no acoger la pretensión de indemnización de daños y perjuicios. El debate principal, como acertadamente expone la Resolución que se impugna, se centró en la negativa de la demandada a cumplir la pretensión principal, motivo por lo que, aunque no se hayan tenido por acreditados los cuantía concreta de daños y perjuicios, ha de estimarse en cuanto a costas, sustancialmente estimada la demanda, y aplicable lo dispuesto en el art. 394 de la LEC . en cuanto al principio de vencimiento.

SÉPTIMO-De las costas de apelación.

Procede imponer a la apelante las costas de apelación, al verse desestimadas sus pretensiones ( art. 398 y 394 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala por unanimidad, ACUERDA:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Petit, en nombre y representación de la mercantil PROMOSTAR MINER, S.L, contra la sentencia de fecha12 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de 1 ª Inst. e Instr. nº3 de Puertollano en el Procedimiento Ordinario nº208/11 y CONFIRMARdicha resolución, con imposición de las costas a la parte apelante.

La desestimación del recurso de apelación determina la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación del art. 477.2.3º de la LEC y o extraordinario por infracción procesal, el cual habrá de presentarse en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso o recursos deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS) por cada uno de ellos cantidad que deberá ser ingresada en el Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX (número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.