Sentencia Civil Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 225/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000031/2014

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 18 de febrero de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 225/2013, derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 107/2013del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante, D. Fermín , r epresentado por la Procuradora Dª NEKANE ASTIZ OTAZU y asistido por el Letrado D. JUAN MANUEL CASADO ANGOS ; parte apelada, Dª María Rosario , representada por el Procurador D. JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ y asistida por la Letrada Dª Mª JESÚS LÓPEZ MENDOZA .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de mayo de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 107/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Fermín contra Dña. María Rosario y DECLARAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 21 de Septiembre de 1979, y acordando, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y pudiendo vivir los cónyuges separados, cesando la presunción de convivencia, las siguientes medidas de la situación que se constituye.

Se fija como pensión compensatoria a cargo de D. Fermín la cantidad de 400 euros mensuales a favor de Dña. María Rosario pagaderas mensualmente en la cuenta que designe la misma, con la correspondiente actualización según el IPC de la Comunidad Foral Navarra o en su defecto el General, al inicio de cada mes de Enero de cada anualidad, con una limitación temporal de ocho años desde el primer abono.

Declarar la disolución del régimen económico matrimonial sin perjuicio de su posterior liquidación en la forma prevista en el ordenamiento jurídico.

No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo.

Firme que sea la presente sentencia, anótese en el Registro Civil, donde conste inscrito el matrimonio, para lo cual se librará el oportuno despacho.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Fermín .

CUARTO.-La parte apelada, Dña. María Rosario , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 225/2013 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en la medida en que no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda de disolución de matrimonio por divorcio, formulada por la representación procesal de D. Fermín frente a Dª María Rosario , con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y con el suplico de que se dicte sentencia por la que se declare la disolución del matrimonio de las partes, acordándose como efectos inherentes a la declaración de divorcio lo siguiente: 1º.- La extinción de la pensión por desequilibrio acordada en su día a favor de la demandada.

2º.- SUBSIDIARIAMENTE, se proceda a la reducción de dicha pensión y su limitación temporal.

Igualmente interesa que, en este segundo supuesto se deje en suspenso la obligación de pago de la pensión que se pudiera acordar, dada la imposibilidad material de esta parte de hacer pago alguno en sus actuales circunstancias.

Personada en autos la parte demandada, contestó a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que consideró procedentes y solicitando se dicte sentencia, en la que se acuerde la disolución del matrimonio por divorcio, desestimando, por no haber lugar, el resto de las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de las costas, en todo caso, a la demandante.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela se dicta sentencia, con el siguiente fallo:

' Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Fermín contra Dña. María Rosario y DECLARAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 21 de Septiembre de 1979, y acordando, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y pudiendo vivir los cónyuges separados, cesando la presunción de convivencia, las siguientes medidas de la situación que se constituye.

Se fija como pensión compensatoria a cargo de D. Fermín la cantidad de 400 euros mensuales a favor de Dña. María Rosario pagaderas mensualmente en la cuenta que designe la misma, con la correspondiente actualización según el IPC de la Comunidad Foral Navarra o en su defecto el General, al inicio de cada mes de Enero de cada anualidad, con una limitación temporal de ocho años desde el primer abono.

Declarar la disolución del régimen económico matrimonial sin perjuicio de su posterior liquidación en la forma prevista en el ordenamiento jurídico.

No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo.

Firme que sea la presente sentencia, anótese en el Registro Civil, donde conste inscrito el matrimonio, para lo cual se librará el oportuno despacho.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS, en nombre y representación de D. Fermín , con base en los motivos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia, conforme a las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, con imposición de costas a la apelada, si se opusiera a este recurso.

Asimismo, por el procurador D. FERNANDO LASECA ARELLANO, en nombre y representación de Dña. María Rosario , se interpuso recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte sentencia, por la que estimando el presente recurso se revoque el concreto pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, por el cuál se estima la modificación de medidas y se reduce la pensión compensatoria al importe de 400 € mensuales y se mantenga la pensión compensatoria en los 2.098Ž73 € y 14 pagas anuales.

Subsidiariamente, de no estimarse la anterior pretensión, se fije el importe de la pensión compensatoria en 1.500 € mensuales por 14 pagas anuales, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

TERCERO.-Frente a la sentencia de instancia, que acoge parcialmente la demanda, que da origen a esta litigio, decretando el divorcio entre los litigantes y acordando, entre otras medidas, la reducción de la pensión compensatoria, en su día acordada por los cónyuges, en virtud de convenio regulador de 31 de enero de 2003, homologado por sentencia de separación de fecha 5 de febrero de 2003 , aclarada por Auto de fecha 25 de marzo de 2003, fijando dicha pensión en 400 euros mensuales, actualizable y sin límite temporal, conforme a lo resuelto en Auto de aclaración de fecha 14 de junio de 2013 , se alzan ambas partes litigantes, mediante sendos recursos de apelación.

Ambos recursos tienen el mismo objeto, impugnar el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la pensión de desequilibrio, si bien, lógicamente, con arreglo a sus respectivas pretensiones; de un lado la parte apelante - actora que se estime la petición principal de extinción de la pensión o, subsidiariamente, la reducción de la pensión y su limitación temporal, dejando, en este último caso, en suspenso la obligación de pago ante la imposibilidad de hacer frente a la misma, en las actuales circunstancias. Por la parte apelante - demandada se interesa la revocación de la sentencia de instancia en este extremo, manteniendo la pensión compensatoria en los mismos términos que con anterioridad a la presentación de la demanda y litigio que examinamos.

CUARTO.-Visto el alcance de ambos recursos y su objeto, cabe su análisis conjunto, al igual que la respuesta que dé la Sala.

Al hilo de la demanda de divorcio que formula D. Fermín , se interesa en la misma la extinción de la pensión compensatoria, establecida a favor de Dª María Rosario , aduciendo al amparo del art. 100 C. civil , la modificación radical de las circunstancias y la imposibilidad del obligado al pago de hacer frente a pago alguno. Complementa la petición principal, como ya exponíamos, con la petición subsidiaria de que se reduzca y fije una limitación temporal, que no especifica en ninguno de los casos, si bien solicita coherentemente, que se suspenda la obligación de pago.

La respuesta dada por la sentencia de instancia parte (fundamento jurídico quinto) de que: 'Establecida la pensión la regla general es el mantenimiento de la misma tal como fue dispuesta en la sentencia de separación o divorcio, hasta tanto no concurra alguno de los motivos que determinan su modificación'.

Admite el Juzgador 'a quo' que se han producido unas variaciones en las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la pensión, que sitúa en el lado de la parte obligada al pago y que vendrían dadas por la variación negativa de la capacidad económica para hacer frente a dicha obligación, lo que le lleva, si bien no a decretar la extinción, sí su reducción, fijando la pensión compensatoria en 400 euros mensuales, actualizables, inicialmente estableciendo en el fallo un límite temporal, que se elimina en virtud del Auto de aclaración de 14 de junio de 2013 .

El examen de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada, lleva a la Sala a las siguientes conclusiones:

A.- Como primer motivo del recurso de la parte actora se aduce infracción procesal, por vulneración del art. 214 LEC , dado que el Auto de aclaración para corregir un supuesto error material de la sentencia, lo que realiza es una variación del fallo, al eliminar la limitación temporal introducida a la pensión compensatoria.

El motivo debe ser desestimado, pues si bien, efectivamente, implica la eliminación del límite temporal, el Juzgador de instancia explica suficiente y razonablemente el error padecido, pues si bien no es correcto que no se pidiera por la parte actora -ciertamente sin expresión de su alcance-, lo cierto es que no es fundamentado en los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, por lo que dicho pronunciamiento hecho en el fallo está huérfano del necesario apoyo jurídico y de razonamiento, por lo que estimamos, plausible la explicación dada por el Juzgador de instancia.

En todo caso, la posibilidad de reproducir la petición -fijación de un límite temporal - en esta segunda instancia, a través de la vía ordinaria del recurso de apelación, permite subsanar la indefensión que pudiera haberse creado a la parte, dando la Sala, en su caso, el pronunciamiento pertinente, ya sea a favor o en contra de la pretensión de la parte.

B.- Como segundo motivo del recurso de la parte actora, en apoyo de su pretensión principal, se alega error en la valoración de la prueba, que a su juicio acreditaría la absoluta carencia de bienes e ingresos para hacer frente a la obligación del pago de la pensión compensatoria, por lo que resulta indebida la denegación de la petición de extinción de la misma.

Examinada la prueba practicada, la Sala, acogiendo la exposición doctrinal, como punto de partida conceptual, discrepa de la conclusión a que llega el Juzgador de instancia.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- Ciertamente el art. 100 C. civil , como expone el Juez 'a quo', prevé la modificación de la pensión compensatoria, cuando se dé una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los cónyuges, siendo el art. 101 del citado texto legal el que contempla las causas de extinción, entre otras y por lo que el caso que enjuiciamos se trata, cabría considerar la circunstancia del cese de la causa que motivó el reconocimiento de la pensión compensatoria, a favor del cónyuge desfavorecido por la separación o divorcio, esto es la situación de desequilibrio al tiempo de decretarse la separación.

b.- No discute la parte apelante que, con ocasión de la separación y su declaración por sentencia de fecha 5 de febrero de 2003 , surgiera el derecho a dicha pensión compensatoria a favor de la Sra. María Rosario , pero sí plantea, con ocasión y al tiempo de plantear la demanda de divorcio, que subsista el desequilibrio a favor de la Sra. María Rosario , no tanto por modificarse la situación de la Sra. María Rosario , cuanto por el drástico cambio de circunstancias económicas del apelante, que le imposibilita hacer frente a dicha pensión, por estar en peor situación económica.

c.- Ya la Sala tuvo ocasión de analizar la pretensión de la parte apelante, en el procedimiento de Modificación de medidas nº 152/2009 ( rollo apelación 219/2009), en nuestra sentencia de fecha 19 de abril de 2012 .

En dicho procedimiento la parte apelante, Sr. Fermín , solicitaba se decretara la extinción de la pensión por desequilibrio, siendo estimada parcialmente la demanda por el Juzgado de Primera Instancia, que acordaba una rebaja de la cuantía de la pensión, fijándola en 1.100 euros mensuales por 14 pagas.

La Sala en dicha sentencia, estimando el recurso de apelación de la Sra. María Rosario , revocaba la sentencia de instancia, desestimando así la pretensión de extinción de la pensión compensatoria, así como la rebaja de su cuantía, por entender que únicamente se había ejercitado la acción de extinción, distinta de la acción de modificación y reducción de la pensión compensatoria, que se sitúa en el art. 100 del Código Civil , frente a la de extinción del art. 101 del citado texto legal .

Exponíamos en nuestra sentencia que, respecto de la situación económica de la Sra. María Rosario no había variación de circunstancias, que permitiera por ello la extinción o modificación de la pensión por desequilibrio, pues 'incluso aunque ésta mejorase con posterioridad a la separación o divorcio, se mantiene la obligación de pago por parte del actor', y ello como consecuencia de lo pactado por las partes en el convenio regulador (cláusula quinta, párrafo 3º).

Dicha situación y consecuencia se mantiene con ocasión del presente procedimiento de divorcio.

En cuanto a la situación económica, entonces, del Sr. Fermín , analizada en relación con el art. 101, primer inciso del primer párrafo, en relación con el art. 147, ambos del Código Civil , agradecíamos el esfuerzo aclaratorio y expositivo realizado entonces, y que ha reiterado con ocasión del presente recurso, en orden a explicitar su real capacidad económica y las fuentes de ingresos de que dispone. Compartía la Sala la valoración del Juez de Primera Instancia, en cuanto a que se acreditaba un descenso de ingresos del Sr. Fermín , que pasaba de percibir un sueldo de 4.600 euros líquidos a 2.900 euros, y que incluso ya en la segunda instancia del procedimiento de Modificación de medidas se reducía aún más, hasta 1.146Ž22 euros, de prestación por desempleo.

Analizada la documentación aportada, relativa a cuentas bancarias y sus movimientos, ofrecía 'un panorama poco significativo, en cuanto a reflejar la obtención de mayores ingresos por parte del Sr. Fermín , a partir de la fechas más próximas a la vista en esta segunda instancia (9-4-2010)'.

Con todo compartíamos con el Juzgado de instancia que, pese a la disminución de ingreso del Sr. Fermín , persistía la situación de desequilibrio a favor de la Sra. María Rosario , si bien, como hemos expuesto, no admitíamos la rebaja de la cuantía de la pensión compensatoria, por mor de la acción ejercitada: exclusivamente la extinción.

c.- Examinada la prueba practicada en este procedimiento de divorcio, tanto de la primera como segunda instancia, cabe concluir como acreditada la actual imposibilidad económica del recurrente para hacer frente a la pensión por desequilibrio, establecida a favor de la Sra. María Rosario .

Por un lado la situación de la Sra. María Rosario permanece igual a como ya se examinó con ocasión de la Modificación de medidas.

Y por otro lado la situación del Sr. Fermín ha empeorado ostensiblemente. Ya ni siquiera cobra la prestación por desempleo, contemplada en el procedimiento de Modificación de medidas (1.146Ž22 euros / 1009Ž64 euros en 2012, mensualmente), sino un subsidio de desempleo, desde mayo de 2012, de 426 euros al mes, señalándose en la vista de la segunda instancia por el letrado del apelante, que las partes han solicitado la renta de inclusión social.

Es cierto que el Sr. Fermín ha iniciado o intentado, más bien, relanzar su actividad profesional, por cuenta propia, ante la falta de ofertas de empleo por cuenta ajena, mediante la creación de la empresa 'NUESTRA AUDITORIA, S.L.', si bien el resultado económico de la empresa, visto desde la documental relativa a la declaración del IVA (fol. 214), simplemente revela una deducción, en el 1er trimestre de 2013 de 638Ž30 euros, sin que se haya acreditado otras deducciones posteriores.

No se ha acreditado, por otra parte, ni con la información suministrada por el Registro Mercantil de Navarra, ni por la documental de entidades bancarias, otras fuentes de ingresos, que no fueran, por otra parte ya analizadas como poco significativas en el reiterado procedimiento de Modificación de medidas.

Y tampoco se ha acreditado que posea bienes inmuebles a su favor. Las explicaciones dadas sobre los que, en principio aparecía como nudo propietario, en una alícuota parte con sus hermanos, y donadas a los hijos, son suficientes a juicio de la Sala, para descartar recursos económicos de dicha naturaleza.

Otro tanto cabe decir de la inversión en placas solares, cuyos rendimientos consta cedidos a la entidad bancaria prestamista, precisamente para hacer frente al pago de las cuotas del préstamo, por lo que no supone fuente de ingresos actualmente para el Sr, Fermín .

d.- Dicha situación de empeoramiento de la capacidad económica del Sr. Fermín , viene finalmente avalada por la testifical ofrecida en esta segunda instancia por la hija de los litigantes Dª Africa , excusada la testifical del otro hijo D. Cecilio .

Examinada la testigo por la Sala, informó convincentemente, sin apreciar subjetividad o que tomara partido por uno u otro progenitor, sobre la situación del Sr. Fermín ; que percibía 426 euros al mes del Gobierno; que le ayudaban económicamente los dos hijos; explicó suficientemente, confirmando la explicación del Sr. María Rosario , lo relativo al apartamento de Salou, en el sentido de que le fue donado, si bien es de la abuela, en referencia a que sigue manteniendo el usufructo.

Explicó cual es su relación con la madre y si bien es de nula relación, no se evidenció que hubiera por parte de la testigo animadversión. Simplemente que no tenían comunicación, ni le constaba si su madre quería tener relación con ella. Ciertamente no es una situación normal entre hija y madre, pero no se traduce, necesariamente, en una mala relación, que condicione o vicie su testimonio.

Por último se ha aportado documental en esta segunda instancia, relativa a dos sentencias del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona y un escrito del Ministerio Fiscal, relativos a procedimientos penales seguidos contra el Sr. Fermín , por denuncias de la Sra. María Rosario , por delitos de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, en los que ha sido absuelto el Sr. Fermín , por considerar acreditado que el mismo carece de ingresos, que le permitan hacer frente a la pensión. En cuanto al escrito del Ministerio Fiscal, se trata de su oposición al recurso interpuesto por la Sra. María Rosario , suponemos, contra el sobreseimiento libre de unas diligencias previas, incoadas por un presunto delito de impago de pensiones, por considerar el Ministerio Fiscal, que el Sr. Fermín carece de capacidad económica para hacer frente a la pensión compensatoria.

Dichas resoluciones y escrito, puedan ser valorados por esta Sala, aunque no esté vinculada a lo resuelto por la jurisdicción penal, en todo caso, nos lleva a reafirmar la valoración que hemos efectuado del resto de la prueba, en el sentido de quedar acreditada la falta de recursos económicos del Sr. Fermín para hacer frente a la pensión compensatoria a que viene obligado.

Consecuentemente con todo lo expuesto, cabe establecer las siguientes conclusiones:

a.- Ha quedado acreditado que, al momento en que la Sala examina el recurso y los autos, el Sr. Fermín ha empeorado su situación económica y su capacidad para hacer frente al pago de la pensión económica, no relevándose suficientes recursos económicos para ello.

b.- A la vista de dicha situación cabe afirmar que, en el momento actual se han igualado sustancialmente las situaciones económicas de ambos litigantes, no dándose, por tanto la situación de desigualdad, que justificó en su momento la fijación de una pensión de desequilibrio.

c.- Cabe afirmar, por tanto que ha cesado la causa que motivó dicho derecho a una pensión compensatoria y en consecuencia, conforme al art. 101 del Código Civil , procede la extinción de dicha pensión a favor de la Sra. María Rosario , conforme se solicita, como petición principal por la parte apelante.

Procede por tanto estimar el recurso y con ello la demanda, sin necesidad de entrar en el análisis de las peticiones subsidiarias, revocando la sentencia de instancia en los términos que se dirán en el fallo.

QUINTO.-Lo resuelto en relación con el recurso formulado por D. Fermín , condiciona, lógicamente, la resolución del recurso de apelación formulado por Dª María Rosario , al ser incompatible la pretensión por dicha parte deducida y lo resuelto por la Sala, por lo que procede la desestimación de éste último recurso.

SEXTO.-Dada la estimación del recurso de la parte apelante - actora, así como la desestimación del recurso de la parte apelante - demandada, de conformidad con el art. 398 LEC , no procede imponer las costas causadas por el primer recurso y sí, a su recurrente, las del segundo recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS, en nombre y representación de D. Fermín , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. FERNANDO LASECA ARELLANO, en nombre y representación de Dª María Rosario , frente a la sentencia de fecha 22 de mayo de 2013 , rectificada por Auto de fecha 14 de junio de 2013, dictados por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Tudela , en autos de divorcio nº 107/2013, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada resolución, en el extremo relativo a la pensión compensatoria, en su día fijada a favor de Dª María Rosario , en el sentido de declarar su extinción, con efectos desde la fecha de esta sentencia.

Procede confirmar el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no sean incompatibles con los de la presente.

No ha lugar a imponer las costas del recurso de la parte apelante - actora, y sí a la parte apelante - demandada por su recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.