Sentencia Civil Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 617/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.02.2-12/007797

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2012/0007797

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 617/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo / Barakaldoko Emakumearen aurkako Indarkeria Epaitegia

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 104/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rosendo

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA

Abogado/a / Abokatua: JESUS RAMON SAEZ BUESA

Recurrido/a / Errekurritua: Verónica y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: LEIRE FRAGA AREITIO

Abogado/a/ Abokatua: TAMARA MARTINEZ GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 31/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de enero de dos mil catorce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 104/2013, seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo a instancia de D. Rosendo apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. JOSÉ FÉLIX BASTERRECHEA ALDANA y defendido por el Letrado Sr. JESÚS RAMÓN SAEZ BUESA contra Dña. Verónica apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. LEIRE FRAGA AREITIO y defendida por la Letrada Sra. TAMARA MARTÍNEZ GONZÁLEZ, y con la intervención de MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 30 de julio de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dñª Leire Fraga Aretillo , en nombre y representación de Dñª Verónica , frente a D. Rosendo , estableciendo las siguientes medidas:

1.- Atribuir a la madre la guardia y custodia de la hija menor, Lidia , compartiendo ambos progenitores la patria potestad de la misma.

2.- Se establece a favor del padre, progenitor no custodio, el siguiente régimen de visitas: : a ) dos visitas intersemanales , desde la salida del colegio en donde será recogida por el padre, hasta las 19:30 horas, en que deberá entregarla en el domicilio materno; cuando no sea periodo escolar las recogidas se realizarán también en el domicilio materno a las 16:30 horas ; b) fines de semana alternos, sin pernocta en una primera fase que durará hasta después de las vacaciones de Navidad, consistente en que el padre recogerá a la menor en el domicilio materno a las 10.00 horas del sábado y la reintegrará a las 20:00 horas del sábado, y también el domingo con recogida a las 10:00 horas y entrega a las 20:00 horas. Tras las vacaciones de Navidad, la visita de fin de semana alterno consistirá en recogida el sábado a las 10:00 horas en el domicilio materno y entrega también en el domicilio materno el domingo a las 20:00 horas, existiendo pernocta; tras las vacaciones de Semana Santa, la visita de fin de semana alterno será desde el viernes a la salida del colegio en donde el padre recogerá a la menor hasta las 20:00 horas del domingo en que la reintegrará al domicilio materno; c) cada progenitor tendrá derecho a disfrutar de la compañía de la menor la mitad de las vacaciones, en las que existirá pernocta; por lo que respecta a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, las mismas se dividirán en dos estrictas mitades, a contar desde la misma tarde en que finaliza el periodo lectivo hasta la tarde de la víspera del día en que se reanuda la actividad docente, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares; por lo que respecta a las vacaciones de verano, se estima que las mismas comprenden únicamente el mes de julio y de agosto, dividiéndose en cuatro estrictas partes, que han de ser disfrutadas de forma no continuada sino discontinua , por lo que el padre elegirá en los años impares cual de las dos quincenas va a disfrutar y la madre en los años pares. Cada progenitor deberá comunicar con al menos 15 días de antelación al periodo vacacional que le corresponda el lugar donde vaya a desplazarse con la menor , dirección y teléfono. Durante el periodo vacacional se suspende el régimen ordinario de visitas.

En todo caso, el progenitor que no tenga consigo a la niña, podrá también comunicarse telefónica, telemática o epistolarmente con la menor, siempre que la misma tenga lugar dentro de las horas ordinarias y adecuadas y no interrumpa la rutina de vida. Además, el día del cumpleaños de la menor, ambos progenitores tendrán derecho a pasar algunas horas con la niña, mientras que el dia de Navidad y de Reyes podrán también estar con ella el tiempo necesario para entregarle los regalos.

3.- Se establece una pensión para alimentos a favor de la menor y a cargo del padre en la cuantía de 60 euros al mes, actualizables anualmente, con efectos a fecha de 1 de enero de cada año con base en la variación que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de estadística o índice que lo sustituya. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2014. La pensión será abonable hasta que la menor alcance los 25 años o antes si tuviera independencia económica. El importe de la pensión será ingresado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que ya tiene asignada la madre

4.- Los gastos extraordinarios de la menor serán asumidos por ambos progenitores por mitades

Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandadose interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 617/13de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponentepara este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia adopta medidas paterno filiales de la menor Lidia , nacida el NUM000 de 2.004, y así atribuye la guarda y custodia a la madre Dña. Verónica , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores y acuerda un régimen de visitas progresivo de la menor Lidia con el padre D. Rosendo , que, en el momento de dictarse esta resolución, lo es de dos visitas inter semanales, desde la salida el colegio en donde será recogida por el padre hasta las 19,30 horas, en que deberá entregarla en el domicilio materno, fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas que será recogida en el domicilio materno hasta las 20 horas del domingo, siendo que tras las vacaciones de Semana Santa, la visita de fin de semana alterno será desde el viernes a la salida del colegio en donde el padre recogerá a la menor hasta las 20 horas del domingo en que la reintegrará al domicilio materno y la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, con pernocta, y las vacaciones de verano, comprendiendo únicamente los meses de julio y agosto, dividiéndose en cuatro estrictas partes, que han de ser disfrutadas de forma no continuada sino discontinua.

Contra la sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandado D. Rosendo al mostrar su disconformidad con el régimen de visitas paterno filial, en el sentido de peticionar que haya pernoctas durante los fines de semana y periodos vacaciones establecidos, que contemple como periodo vacacional de verano el que va desde el primer día hasta el último de dicho periodo, dividiéndolo por mitades, y establezca igualmente la previsión de que el punto de entrega y recogida de la menor, cuando no lo sea el propio colegio, sea el domicilio del padre.

SEGUNDO.-Como ha venido reiteradamente pronunciándose este Tribunal, con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor 'filii' pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

En consecuencia y revisando el material probatorio obrante en autos, se estima adecuado el sistema progresivo del régimen de visitas establecido por la Magistrada a quo en la sentencia de instancia, atendiendo al informe emitido por el Equipo Psicosocial y ratificado en el acto del juicio, sobre el daño psicológico que se causa por el padre a la niña en cuanto instrumentaliza a su hija contra la madre, describiendo la situación psicológica de la menor, la falta de habilidades paternas, la actitud de éste y las informaciones que ofrece a su hija así como las exigencias a las que se la somete y el conflicto de lealtades y parentalización a la que se le están empujando. Además el régimen de visitas paterno filial que fija la sentencia de instancia, en el momento presente es de una pernocta, los sábados, que se ampliará a los viernes después de las vacaciones de Semana Santa. El régimen de visitas de fines de semana que se ha fijado no puede ser considerado restrictivo con los efectos tomados en consideración.

Ahora bien, estimamos procedente modificar el régimen de comunicación y visitas paterno filial establecido en la sentencia de instancia, en el sentido de acordar que la entrega y recogida de la menor Lidia por su padre se realice en la parada de transporte público más cercana al domicilio materno, atendiendo a las limitaciones físicas del padre y a la ubicación y orografía del lugar en la que reside la madre junto con su hija, circunstancias que deben ser tenidas en consideración y que no han sido contradichas por la parte apelada.

También vamos a acceder a la petición del apelante Sr. Rosendo en lo relativo a las vacaciones estivales, mediante la anexión a los periodos quincenales de julio y agosto de los periodos comprendidos entre el fin de curso escolar hasta el 30 de junio y el 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar, y ello en la forma designada en la sentencia de instancia.

TERCERO.-No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas en esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, en virtud del apartado 2º del art. 398 de la LEC .

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Rosendo , representado por el Procurador D. José Félix Basterrechea Aldana, contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2.013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo , en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 104/13, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla mismaen el único sentido de que las entregas y recogidas de la menor se realizarán en la parada de transporte público más cercana al domicilio materno y que las vacaciones estivales se ampliarán a los periodos de fin de curso escolar hasta el 30 de junio y de 1 de septiembre al inicio del curso escolar, y todo ello sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Rosendo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0617 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.