Sentencia Civil Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 14/2014 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 14/14

Nº Procd. Civil : 171/13

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 6

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 31

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. .JESÚS PÉREZ SERNA

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En la ciudad de ZAMORA, a 27 de febrero de 2014.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de divorcio nº 171/13, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 14/14; seguidos entre partes, de una como apelante D. Ignacio , representado por la Procuradora Dª. Mª TERESA MESONERO HERRERO , y dirigido por el Letrado D. ROSA ENCINAS CHAPADO , y de otra como apelado impugnante Dª Sara , representada por la Procuradora Dª. ANA Mª LOZA NO MURIEL y dirigida por la Letrada Dª. Mª JESÚS PORTO URUEÑA y como apelado el MINISTERIO FISCAL, sobre guarda y custodia.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Ana María Lozano Muriel en nombre y representación de Doña Sara contra Don Ignacio , representado por Doña María Teresa Mesonero Herrero, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, acordando como medidas complementarias las siguientes: 1º. La Patria Potestad sobre las hijas menores del matrimonio, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, correspondiendo el ejercicio ordinario de la misma a la madre y el extraordinario a ambos.- 2º La guarda y custodia sobre las hijas menores se atribuye a la madre quien deberá comunicar al padre cualquier intención de viajar con sus hijos en periodos vacacionales ya sea dentro de España o al extranjero con la suficiente antelación de manera que el mismo conozca en todo momento donde se encuentran sus hijos y por cuánto tiempo. - 3º. Se asigna el uso del domicilio familiar sito en la calle CASA000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de Zamora a la madre en cuanto cónyuge custodio de las hijas menores para que resida en el mismo junto a sus hijas; sin perjuicio de lo anterior y dado que la titularidad de dicha vivienda corresponde a los abuelos paternos, la madre deberá intentar conseguir el acceso a otra vivienda que reúna las debidas condiciones donde trasladarse con sus hijas menores y con sus dos hijos y acreditar en su caso que no ha podido obtener otra vivienda para poder continuar en el uso de la antedicha.- 4º. Como régimen de visitas del padre para que sus hijas menores se establecen en defecto de acuerdo, los fines de semana alternos desde las 11,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo con supervisión de estas visitas por Técnico, así como todos los miércoles desde las 17,00 horas hasta las 19,00 horas, debiendo el padre recoger y reintegrar a las menores en el domicilio familiar.- 5º. En concepto de pensión alimenticia, el padre deberá satisfacer la cantidad de 240 euros, 120 Euros para cada una de sus hijas, que ingresará por meses anticipados en los 5 primeros días de cada mes y en la cuenta que la madre designe, suma que será actualizada automáticamente conforme a las variaciones anuales que experimente el IPC del Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo soportados los gastos extraordinarios que puedan surgir por mitad entre ambos progenitores. No cabe hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, habiéndose celebrado vista pública y solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de febrero de 2014..

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ignacio , se interpuso contra la sentencia dictada por la Magistrada Jueza del Juzgado nº 6 de Zamora, en fecha 18 de septiembre de 2013 , que decretó la disolución por divorcio del matrimonio formado por él y Dª Sara , con todos los efectos legales a ello inherentes y con las medidas relativas a la atribución de la guarda y custodia de las hijas a la madre , el derecho de visitas y compañía en favor del padre que se establece en ella (punto nº 4 del Fallo de la Sentencia), asignación del uso de la vivienda que constituyó la vivienda familiar a la madre y las hijas menores del matrimonio y el establecimiento de una pensión de alimentos en favor de éstas de 120€ a cada una de ellas.

El recurrente impugnó varios de estos pronunciamientos: 1) En relación a la guarda y custodia de las hijas menores, pretende la revocación de la Sentencia de instancia y que se le atribuya a él y subsidiariamente que se modifique el régimen de visitas en favor del padre. En primer lugar porque se alega que los miércoles de 17 a 19 que es el horario de compañía las niñas tienen actividades extraescolares que impiden esa compañía, proponiéndose que pasen todos los fines de semana con el padre, todas las vacaciones de verano y Semana Santa y la mitad de las vacaciones de Navidad. Así mismo se pretendió que se atribuyese el uso de la vivienda familiar al recurrente y sus hijas y finalmente y para el caso de que se mantuviese la atribución de la guarda y custodia a la madre, que se moderase la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia en atención a sus ingresos mensuales de 426€ y los gastos relativos a la vivienda compartida de 150€/mes.

Por su parte la representación procesal de Dª Sara , se opuso al recurso de apelación e impugnó la Sentencia objeto de recurso en cuanto a la forma de llevarse a cabo el régimen de visitas, interesando que se acuerde el solicitado en la demanda o que se lleve a cabo en el domicilio de las niñas o en el punto de encuentro.

SEGUNDO.- La primera cuestión que vamos a resolver es la relativa a la determinación de la guarda y custodia, para ello partiremos exclusivamente de los hechos que de forma objetiva han sido acreditados en el procedimiento. Con independencia de las circunstancias relativas al cuidado de las menores que se han producido en el pasado, como es la imposibilidad del cuidado por la Madre por estar en situación de prisión y de las dificultades del Padre para su cuidado durante ese periodo de tiempo, en el momento actual la decisión más adecuada es la que se ha adoptado en la Sentencia, teniendo en cuenta fundamentalmente el informe psicosocial elaborado a instancia del Juzgado en el procedimiento presente.

Como se expone en ese informe y reconociendo la existencia de unos lazos afectivos intensos entre el padre y las hijas y como se muestra como un padre muy afectuoso dedicado a las niñas, se pone de manifiesto que se aprecian dificultades para mostrarse como una figura de autoridad, habiendo delegado siempre esa función en la madre, apreciándose una actitud muy permisiva. Por otro lado se describe a la madre con un estilo educativo, con mayor carga normativa hacia las hijas y mayor diferenciación de roles e imponiendo más límites, además de aparecer como colaboradora con el programa de integración familiar y respondiendo adecuadamente ante los objetivos planteados. Estas son las razones que han llevado a la técnico que realizó el informe psicosocial a aconsejar que se atribuyera la guarda y custodia a la madre y teniendo en cuenta que no existe otro informe contrario y que las conclusiones son acordes con las apreciaciones recogidas en las entrevistas mantenidas, consideramos que no ha concurrido infracción alguna por parte de la Magistrado Juez a la hora de determinar la atribución de la guarda y custodia a la madre, por lo que debemos ratificarla.

También debe seguirse el criterio mantenido en dicho informe en relación a la necesidad de mantener un régimen de visitas y compañía por parte del Padre, en la forma más amplia y frecuente posible, así como tener la posibilidad de participar de las actividades y rutinas diarias de las menores como ha venido haciendo hasta ahora. Esta última recomendación implica, necesariamente la desestimación de la pretensión de modificación del régimen de visitas pretendido por el padre, porque con ese régimen limitado a fines de semana y periodos vacacionales, no es posible la misma participación que manteniendo la compañía y visita en algún día entre semana, que permite participar en las tareas de la actividad escolar y extraescolar de las menores, como por ejemplo encargarse de llevarlas a esas actividades extraescolares y de recoger las a la finalización de las mismas.

En este mismo capítulo y por las razones expuestas anteriormente, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la madre, en el que se pretende limitar el régimen de visitas y compañía en atención a las circunstancias en las que vive actualmente el padre, es decir compartiendo vivienda con otras personas. Todos los reparos que podríamos plantearnos respecto de lo adecuado del régimen de visitas y compañía establecido en favor de Don Ignacio , pueden ser salvados por la supervisión que se establece en la Sentencia de instancia a cargo de su hermana, a la que oímos en el acto de la vista del recurso de apelación y que se mostró dispuesta a llevar a cabo esa supervisión y explicó cómo las niñas no tendrían que pernoctar en el piso compartido sino que lo harían en casa de los abuelos paternos donde tienen una habitación para ello. Todas las cuestiones que se plantearon por la Letrada de la madre en relación a las disponibilidades de tiempo y de atención por parte de la tía, deben ser desestimadas en atención a que lo que se establece es una supervisión, lo que no implica la presencia continuada de la tía durante todo el tiempo en el que se lleven a cabo las visitas y la compañía.

TERCERO.- La última cuestión que queda por dilucidar es la relativa a la cuantía de la pensión de alimentos establecida en favor de las menores y con cargo al progenitor masculino, puesto que lo relativo al uso de la vivienda familiar resulta resuelto por el mantenimiento de la guarda y custodia en favor de la madre.

Respecto de la pensión de alimentos, el principio fundamental que debe mantenerse es el relativo a la proporcionalidad, teniendo en cuenta la capacidad o medios económicos de quien debe prestarla y las necesidades de quien tiene el derecho a recibirlos. En este caso nos encontramos con que el padre se encuentra en situación de desempleo y percibe mensualmente la cantidad de 426 €, con los cuales debe atender el pago de los gastos de vivienda y demás necesarios para su sustento, por lo que esta Sala considera que la cantidad establecida en la sentencia de 120 euros para cada una de las hijas constituye una carga de difícil cumplimiento, ya que al pago de las pensiones destinaría más de la mitad de sus ingresos, restándole una cantidad mínima para poder sufragar el resto de sus gastos (186 euros).

Es cierto que cuando nos encontramos ante este tipo de situaciones, resulta difícil determinar la cuantía de la pensión alimenticia, puesto que los ingresos mensuales de quien debe de prestar los alimentos son mínimos y el interés de los menores que siempre debe prevalecer implica la necesidad de fijar este tipo de pensiones, por lo que entendemos que una cantidad equilibrada a las circunstancias concurrentes podría ser la de 90 € por cada una de las menores.

CUARTO.- En definitiva deben desestimarse los recursos de apelación y confirmarse la sentencia recurrida, salvo en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia que se fija en la de 90€ mensuales para cada una de las menores, sin hacer expresa imposición de las costas, en atención al objeto del procedimiento ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos los recursos apelación interpuestos por la representaciones procesales de D. Ignacio y de Dª Sara contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Divorcio seguido con el número 171/13, en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora, en fecha 18 de septiembre de 2013 , salvo la pretensión del recurrente Don Ignacio en relación con la cuantía de la pensión alimenticia, que la fijamos en la cantidad de 90€ para cada una de las menores y confirmamos dicha resolución en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.