Sentencia Civil Nº 31/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 16/2014 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00031/2014
R. 16/14
S E N T E N C I A NÚMERO TREINTA Y U NO
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz
D. Manuel Daniel Diego Diago
En Zaragoza, a trece de febrero de dos mil catorce.
VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados al
margen referenciados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre
de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Zaragoza en autos de juicio ordinario nº 406/13, de
que dimana el presente Rollo de Sala nº 16/14, en el que han sido partes apelante, la demandada IBERCAJA
VIDA SEGUROS representada por el Procurador D. Jorge Guerrero Ferrández y asistida de la Letrada Dª
Mª Jesús Gracia Ballarín, y apelada, la demandante Dª María Dolores , representada por la Procuradora
Dª Teresa García Romero y asistida del Letrado D. José Ignacio Fernández Ibáñez, sobre reclamación de
cantidad, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Daniel Diego Diago, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª TERESA GARCIA ROMERO, en representación de Dª María Dolores , contra IBERCAJA VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador D. JORGE GUERRERO FERRANDEZ, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 18.000 euros, más los intereses del 20% y las costas procesales.'

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada Ibercaja Vida Seguros se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo, y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de febrero de 2014, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto se oponen a los de la presente resolución.


PRIMERO .- Por la actora María Dolores se interpuso contra Ibercaja Vida Seguros acción en reclamación de la cantidad de 18.000 euros , intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , desde la fecha del siniestro y costas procesales causadas. Son hechos relevantes de la demanda: a) Que entre las partes existía contrato de seguro de vida denominado Seguro Ibervida 3 , con número de póliza 8 y certificado 330.00.024.688 que daba cobertura , entre otras , a invalidez absoluta y permanente con capital indemnizatorio para la actora de 18.000 euros.

b) Que estando la póliza en vigor se reconoció a la actora incapacidad permanente absoluta de origen no imputable a su voluntad , sino causada por negligencia médica en intervención practicada el 20/11/2006 para extirparle la glándula tiroides que le produjo lesión en los dos nervios recurrentes , siendo condenada la DGA a pagar a la actora 60.000 euros más intereses legales por responsabilidad patrimonial.

c) Que el INSS le reconoció incapacidad permanente absoluta , con derecho a prestación económica.

d) Que comunicó a la demandada tal incapacidad absoluta para que le abonaran el capital indemnizatorio , pero la demandada rechazó la reclamación y anuló la póliza.

e) Que reclamó al Servicio de Atención al Cliente de Ibercaja y al Servicio de Reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones , siendo desestimadas las reclamaciones y abierta la vía judicial.

f) Que intentado acto de conciliación resultó sin avenencia.

g) Que la demandada nunca ha ofrecido cantidad alguna y eso que nunca ha afirmado que no le hubiere asegurado , sino que lo hubiera hecho en condiciones diferentes , sin especificar cuales , aunque seguramente serían aumento de prima. Que parece defender la existencia de culpa de la actora con la que reducir la indemnización.

h) Que el seguro de vida fue impuesto por la propia demandada al tiempo de solicitar la actora préstamo de 18.000 euros para la compra de un coche , siendo el tomador del seguro y beneficiaria en caso de fallecimiento la propia Ibercaja.

i) Que la actora no incumplió lo establecido en las condiciones generales 2 , 3 y 4 del contrato de seguro , no sometiendo la demandada a la actora a más declaración de salud que la que consta en el cuestionario , que fue respondido sin reservas , pues la actora no estaba enferma , ni se consideraba como tal , pues no estaba sometida a tratamiento médico , ni tomaba medicación , sino simplemente en estudio desde 18/4/1994 para controlar la evolución de un edema en las cuerdas vocales que le provocaba un cuadro de leve afonía- disfonía y que sin lugar a dudas pudo apreciar el empleado de Ibercaja. Que tal situación de estudio seguía al tiempo de la contratación en 2003 y años después.

j) Que la actora trabajaba como cartera y repartía el correo en la entidad de Ibercaja de Monzalbarba en la que contrato el préstamo / seguro , por lo que la veían todos los días y sus empleados la conocían a ella y a su ronquera.

k) Que si dejó de trabajar lo fue por la negligencia médica e incluso la pensión de incapacidad permanente total para profesión habitual , previa a la absoluta , la cobraba en la entidad demandada.

l) Que también le es exigible a la demandada deber de diligencia y esta se conformó con el genérico cuestionario de siete preguntas , sin someterla a reconocimiento médico , pues el seguro venía impuesto por la propia prestamista.

m) Que no existió dolo ni mala fe.

n) Que la cobertura principal del seguro de vida era el fallecimiento , que quedaba cubierto por cualquier causa y la invalidez absoluta y permanente , al igual que el fallecimiento por accidente o accidente de circulación eran seguros complementarios del de vida expresando la condición especial 1.2 sobre seguros complementarios que la cobertura de los riesgos garantizados se realizará cualquiera que sean las circunstancias, causas y lugar de las mismas , con determinadas excepciones que no afectan a invalidez absoluta y permanente.

ñ) Que desde el canon de la buena fe es normal que la actora omitiera la existencia del nódulo en la garganta , que además no ha sido la causa de la invalidez , sino una negligencia médica , además que su voz ronca delataba disfonía y nada se le preguntó, no existiendo , dolo , culpa o engaño.



SEGUNDO .- La demandada se opuso a la demanda , siendo hechos relevantes: a) Que los antecedentes de la asegurada debieron ser valorados en el momento de la contratación del seguro objeto de la litis , debieron ser manifestados por la asegurada , siendo los causantes de la intervención quirúrgica.

b) Que la demandada se basó al contratar en las respuestas a las preguntas sobre salud , en las que afirmó estar bien de salud y negó defecto físico y estar o haber estado en tratamiento médico durante más de tres meses , siendo que desde 1993 tenía antecedentes de disfonía por edema crónico de cuerdas vocales , diagnosticada desde entonces de ' Edema de Reinke ' y bocio multinodular hiperplástico ; que la mayoría de pacientes con tal patología precisan de intervención quirúrgica , tal y como se le venía indicando en los controles semestrales.

c) Que ello significa que estaba en tratamiento y meses antes del seguro se le habla detectado aumento del número de nódulos que tenía en el tiroides , pero no lo comunicó a la demandada, siendo patologías no mortales pero que si pueden afectar a la cobertura de invalidez y no se hubiera contratado o no en las condiciones en que se hizo.

d) Que el riesgo declarado era totalmente diferente al real , siendo las respuestas de la actora dolosas.

e) Se refiere a las causas de denegación de la cobertura , no siendo atendida la reclamación de la actora ni por el Servicio de Atención al Cliente de Ibercaja , ni por el Servicio de Reclamaciones de la Dirección General de Seguros.

f) Que la demandada no impuso la contratación y en todo caso cabía la unilateral resolución del contrato en plazo de quince días desde la entrega de la póliza y asimismo la no renovación anual ; y en modo alguno se eximía a la asegurada del deber de veracidad.

g) Que la actora no podía ignorar unas patologías diagnosticadas años atrás, por las que se le recomendaba cirugía que no consentía .

h) Que las patologías previas perduran en el tiempo , precisan control y tratamiento y recurrir a intervención quirúrgica.

i) Que tampoco mencionó nada al tiempo de las renovaciones de la póliza.

j) Insiste en la actuación dolosa de la actora al tiempo de la declaración de salud, estando excluidas las consecuencias de enfermedades anteriores cuyo conocimiento se ocultó a la aseguradora por dolo o culpa grave.

k) Que existe relación de conexión entre las patologías previas , la intervención y la invalidez, pues las patologías evolucionaron negativamente , con incremento del número de nódulos en tiroides , lo que desencadena intervención quirúrgica.



TERCERO .- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda. A destacar de la misma : a) Estudia el deber legal del asegurado de poner en conocimiento del asegurador todas las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo, concluyendo que la entidad bancaria cumplió con el imperativo legal sometiendo al solicitante del seguro al cuestionario de salud y que la actora omitió o no declaró cuanto sabía acerca de su estado de salud , ya que era plenamente consciente de que en la fecha en que se suscribió el seguro tenía diagnosticado un edema de Reinke y un bocio multinodular , que le eran controlados regularmente desde el año 1993 y 1994.

b) Menciona sentencias del Tribunal Supremo de 1987 , 1991 sobre la inaplicabilidad del art. 10.2 LCS cuando no haya prueba de que la omisión de un determinado padecimiento pueda tener influencia en la estimación del riesgo y de 1996 sobre irrelevancia de las leves negligencias en que hubiera incurrido el asegurado al cumplimentar su declaración previa frente a la aseguradora.

c) Estima que la causa de la incapacidad permanente total de la actora fue una indebida aplicación de la lex artis durante la intervención quirúrgica de bocio sufrida por la actora y no por la evolución de las patologías omitidas en el cuestionario , por lo que no existió dolo ni mala fe en la asegurada y el siniestro está cubierto por la póliza de seguros suscrita .



CUARTO .- Por Ibercaja Vida Compañía de Seguros y Reaseguros SA se interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia , siendo motivos del recurso: a) Infracción de las normas de interpretación de la Ley de Contrato de Seguro pues la actora , que solicitó voluntariamente la contratación del seguro y omitió datos relevantes de su estado de salud, lo que debe calificarse como dolo .

b) Error en la valoración de la prueba al haberse prescindido de circunstancias relevantes , pues el objeto de la litis era interpretar las cláusulas contractuales con respecto a la obligación de la asegurada de no omitir aspectos relacionados con su salud , que de haberse mencionado hubieran dado lugar a no contratar ; infracción de normas sobre aportación de documentos y no ser coherente que un perito pueda explicar un informe que no se incorporó a los autos en momento procesal oportuno.

c) Falta de exhaustividad , congruencia y motivación de la sentencia.

d) Infracción del principio de valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica.

e) Que la demanda pide intereses del art. 20 LCS y la sentencia concede intereses al tipo del 20%.

La apelada interesó la confirmación de la sentencia.



QUINTO .- Por los litigantes se suscribió el 5/9/2003 seguro de vida temporal renovable que , entre otras eventualidades cubría la invalidez absoluta y permanente de la Sra. María Dolores , con un capital asegurado de 18.000 euros.

Se calificó la invalidez absoluta y permanente como la situación física de carácter irreversible, cuyo origen no es imputable a la voluntad del asegurado y que impide a este el desarrollo de modo permanente de cualquier relación laboral o actividad profesional.

Se calificaban como riesgos excluidos , en cualquier caso y para todas las coberturas de la póliza , el derivado de las consecuencias de accidente o enfermedad originados con anterioridad a la entrada en vigor de este seguro , cuyo conocimiento se haya ocultado a la aseguradora mediante dolo o culpa grave.

El riesgo principal era el caso de fallecimiento ; los riesgos complementarios, que no pueden contratarse con independencias del principal , eran , entre otros , la invalidez absoluta permanente. La cobertura de los riesgos garantizados se realizará cualquiera que sean las circunstancias , causas y lugar de las mismas, con las excepciones recogidas en el punto tercero de este artículo. No existe tal punto tercero y si un punto segundo que excluye los riegos indicados en el apartado 9 de las Condiciones generales ( ya transcritos antes ) y otros irrelevantes para la resolución de este pleito.

Y se establecía que el asegurador podría rescindir el contrato en caso de reserva o inexactitud en la declaración del riesgo por parte del asegurado , durante el primer año de vigencia del seguro o , transcurrido ese periodo , en caso de dolo en la actuación del asegurado en el deber de declaración del riesgo.

Resulta irrelevante que la contratación del seguro lo fuera simultáneamente a la suscripción de una póliza de préstamo y que fuera solicitado por la actora o impuesto por la demandadas pues , como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 31/5/2004 ( EDJ 2004/51819 ) , ' el propósito con el que se concertó la póliza de seguro de vida resulta irrelevante en la perspectiva de la declaración de salud, siendo incuestionable el deber o carga -imperativo del propio interés- del tomador del seguro de contestar o dar respuesta a lo que se le pregunta por el asegurador. '. Y en análogo sentido la del Tribunal Supremo de 23/9/2005 ( EDJ 2005/149417 ).



SEXTO .- La aseguradora no está obligada a efectuar el reconocimiento médico previo. Es cierto, que, si la entidad aseguradora no exige el cuestionario (o declaración correspondiente) debe pechar con las consecuencias ( SS., entre otras, 23 de septiembre de 1997 EDJ1997/5607 , 22 de febrero EDJ2001/2025 y 7 de abril de 2001 , 17 de febrero de 2004 EDJ2004/6314 ), porque (en el régimen de la LCS) no hay propiamente un deber de declaración, sino de respuesta del tomador acerca de lo que le interesa de él al asegurador y que le importa a efectos de valorar debidamente el riesgo, como la concurrencia de aquellos otros extremos que sean de interés ( SS., ente otras, de 11 de noviembre EDJ1997/8192 y 2 de diciembre de 1997 EDJ1997/9846 y 22 de febrero de 2001 EDJ2001/1307 ). La jurisprudencia no exige una forma especial para lo que el art. 10 LCS denomina 'cuestionario' (según la segunda de las acepciones del Diccionario de la RAE, que resulta la más adecuada aquí, es una 'lista de preguntas que se proponen con cualquier fin'), por lo que no se contradice la doctrina legal dándole plena eficacia a la ' Declaración efectuada por el asegurado a fecha 5/9/2003 ' que figura impresa en la póliza firmada por el asegurado y en tal sentido se orientan entre otras Sentencias las de 24 de junio de 1999 EDJ1999/13508 y 2 de abril de 2001 .

SEPTIMO .- Y lo que se impone al contratante es el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias sobre las que se le pregunte -en este caso su estado de salud- que delimitan el riesgo, por ser datos trascendentales, es decir que pueden resultar influyentes a la hora de concertar el seguro ( SS. 31 de diciembre de 2001 EDJ2001/53381 , 18 junio EDJ2002/23889 y 26 de julio de 2002 EDJ2002/34243 , y cita).

En la declaración efectuada por la tomadora consta que contestó: - Si a la pregunta ¿ se encuentra usted en buen estado de salud ?.

- No a la pregunta ¿ tiene algún defecto físico ...enfermedad crónica ?.

- No a la pregunta ¿ está actualmente o ha estado alguna vez en tratamiento médico continuado ?.

Y firmó bajo su firma ser ciertos cuantos datos contiene el presente documento , no habiendo omitido ninguno.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2002 EDJ2002/34243 , se afirma que , según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, enfermedad es 'alteración más o menos grave de la salud' y ésta consiste en un 'estado en el que el ser orgánico ejerce normalmente sus funciones'.

Veamos ahora cual era el estado de salud de la actora al tiempo de la contratación de la póliza.

En la Historia Clínica remitida por el Servicio de endocrinología consta que la demandada estaba siendo observada desde agosto de 1993 en que se le detecta un nódulo en tiroides ; constando seguimiento en 10/1993, 11/1993, 5/1994 , 4/1995 , 3/1996 , 2/1997 , 5/1997 , 4/1998 , 4/1999 , 5/2000 , 20/2/2002 ( donde se afirma que se trata de paciente con bocio , que tiene un gran nódulo de contenido heterogéneo que ocupa el lóbulo derecho tiroideo y otros tres ) , 16/4/2002 , en los que se le efectuaban analíticas , ecografías , constando en el control de 16/4/2003 la presencia de más nódulos ( cinco ) y de alguno de mayor tamaño.

En la Historia Clínica remitida por el Servicio de otorrinolaringología consta que la demandada estaba siendo observada desde enero de 1994 en que se alude a disfonía desde un año de evolución , faringitis crónica , edema cuerdas vocales , constando seguimiento en 4/1994 ( con la anotación sigue sin querer intervención ) , 7/1994 , 12/1994 , 6/1995, 1/1996 , 12/1996 , 11/1997 , 6/1998 ( con la anotación sigue sin querer cirugía 9/1998, 6/1999 , 2/2000, 1/2001, 1/2002 . En éste último control se alude a leve disfonía , leve edema de cuerdas con motilidad conservada y se le da de alta del Servicio de ORL .

Y en la Sentencia de 5/4/2010 de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Aragón sobre responsabilidad patrimonial de la DGA , al referirse a los antecedentes de la actora menciona que tenía antecedentes de disfonía por edema crónico de las cuerdas vocales y era tratada por los servicios de otorrinolaringología y endocrinología del Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa desde diciembre de 1993 , siendo diagnosticada desde entonces de Edema de Reinke y de Bocio multinodular hiperplástico.

Estando de acuerdo los peritos con tales datos objetivos , independientemente de la valoración que den a los mismos.

Y la actora no hizo referencia alguna a tales dolencias.

OCTAVO .- Debe tenerse en cuenta, de conformidad con las Sentencias de 25 de noviembre de 1993 EDJ1993/10684 y 27 de octubre de 1998 EDJ1998/25094 , entre otras, que 'en cualquier caso la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si éste le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía. (....) Como la doctrina científica afirma razonablemente, la violación resulta de un hecho puramente objetivo: el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento'. Y lo que sanciona la Ley es la omisión voluntaria, en cuanto el conocimiento de la enfermedad pueda trascender a las condiciones contractuales, o la propia concertación de la póliza ( SS.

30 de septiembre de 1996 EDJ1996/6989 , 31 de diciembre de 1998 EDJ1998/33148 ; 24 de junio de 1999 EDJ1999/13508 ).

Y la demandada al tiempo de rechazar el siniestro y constantemente manifestó que si hubiera conocido las patologías sufridas por la actora la contratación del seguro no se hubiera producido , o no en las condiciones en que se realizó ( exclusión de coberturas ).

NOVENO .- La exoneración del pago de la prestación pactada al amparo del inciso final del párrafo tercero del art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro , sólo tiene lugar en los casos de culpa grave o dolo que supone reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlos conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo ( SS. 31 de diciembre de 1998 EDJ1998/33148 y 26 de julio de 2002 EDJ2002/34243 ).

El concepto de dolo que da el art. 1.269 CC , no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente - SS. 6 de junio de 1953 , 7 de enero de 1961 y 20 de enero de 1964 -, siendo esta segunda forma o modalidad de dolo a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del art. 10 , como resalta la Sentencia de 12 de julio de 1993 EDJ1993/6968 al decir que el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada (persona obligada) que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el art. 1.269 CC , y en el mismo sentido, 30 de septiembre de 1996 EDJ1996/196989 , 31 de diciembre de 1998 EDJ1998/33148 y 6 de febrero de 2001 EDJ2001/429 ). El dolo es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad (S. 3 de octubre de 2003 EDJ2003/110388 ).

Son sentencias del Tribunal Supremo que denegaron cobertura en supuestos de omisiones en la declaración de salud de enfermedades / tratamientos preexistentes la de 8/5/2006 ( EDJ 2006/65271 ) , 11/5/2007 ( EDJ 2007/28966 ) , la de 14/6/2007 ( EDJ 2007/70103 ) entre otras.

DECIMO .- La parte actora y su perito , con argumento seguido por la sentencia de instancia sostienen la irrelevancia de la omisión ( que en todo caso niega la actora ), por ser el desencadenante de su situación una negligencia médica por la que se declaró responsabilidad patrimonial de la Administración Efectivamente efectuó tal declaración de responsabilidad patrimonial de la DGA la Sentencia de 5/4/2010 de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Aragón . Constan en la sentencia afirmaciones importantes , tales como : - En lo relativo al consentimiento informado , la actora alegó que hubo deficiencias en el consentimiento informado , al considerar que no contenía los datos precisos para la verdadera valoración por la paciente , ya que sus patologías previas ( bocio bilateral de gran extensión y edema de Reinke ) comportaban que el riesgo de traqueotomía y afonía no fueren tan raros como se le indicó. Sostuvo el Tribunal que ( en el impreso de consentimiento informado ) se hacía constar que en el caso de la actora la cirugía era el tratamiento más adecuado , no existiendo una alternativa eficaz y en lo relativo a riesgos poco frecuentes y graves a las alteraciones permanentes de la voz que habitualmente se resuelven con tratamiento médico pero pueden llegar a requerir reintervención generalmente de urgencia y rara vez precisan de la realización de traqueotomía . La complicación que se presentó no era una posibilidad desconocida para la paciente, sin que quepa calificar la información de insuficiente por el hecho de que las patologías previas comportaran un riesgo mayor de complicaciones que en otros casos... Y no puede aceptarse que de haberse conocido que el riesgo en su caso era mayor hubiese valorado de otro modo someterse a la operación sopesando otras alternativas terapéuticas que , como se ha visto , no existían.

- En lo relativo a la concreta intervención que fue derivada a la consulta de cirugía para valoración y extirpación de la glándula tiroides , siendo examinada el 31/5/2005. Que la intervención quirúrgica fue llevada a cabo el 20/11/2006 , practicándole tiroidectomía que se llevó a cabo sin incidencias ni complicaciones.

Tras la extubación postoperatoria la actora sufrió un laringoespasmo que supuso la necesidad de nueva intubación y estancia en la UCI. El examen de ORL confirmó edema de Reinke y parálisis recurrencial sin espasmo glótico , por lo que fue preciso respiración asistida. Tras sucesivos intentos de extubación y la práctica de una traqueotomía para asegurar una correcta ventilación, a partir del 26/11/2006 presentó respiración espontánea....siendo dada de alta el 13/12/2006. Como consecuencia de la parálisis bilateral de ambos nervios recurrentes la paciente no articula lenguaje. Consta que en 4/2008 y 7/2008 se le ha propuesto nueva intervención , pero no se ha decidido a hacerla. Se la declara en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de camarera por enfermedad del sistema endocrino metabólico por enfermedad del SNP y parálisis de par craneal por parálisis de cuerdas vocales.

- En lo relativo a la responsabilidad que es indudable que la lesión bilateral de los nervios recurrentes es consecuencia de la actividad quirúrgica , bien por lesión directa o indirecta , bien por isquemia y/o inflamación secundarias a la manipulación o excesiva disección de los nervios. Que la actora debe probar un mal uso de la lex artis , debiendo ponerse el criterio en relación con el de facilidad de la prueba, siendo un medio de prueba el de presunciones de modo que si se obtiene que el daño que sufre resulta desproporcionado con el mal que padecía y que provocó la intervención , cabría presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis.

Se afirmaba que la complicación más temible de la cirugía tiroidea es la lesión del nervio recurrente , siendo imprescindible su identificación y protección y que existen circunstancias de mayor riesgo , cuales son los grandes bocios multinodulares que producen elongaciones y desplazamientos anormales del nervio , siendo muy difícil diferenciarlos de estructuras vasculares o fibrosas ; que es muy difícil , teniendo cuidado y tomando precauciones de ubicación e identificación de los nervios lesionar los dos nervio en el mismo acto quirúrgico .

Que el peligro de lesión de los nervios se ocasiona por la dificultad de identificarlos , pero en el presente caso se identificaron , por lo que falta razón satisfactoria que explique por que se produjo la lesión no ya de uno , sino de los dos nervios recurrentes , y tal explicación hubiera debido darla la Admón. Sanitaria , pues no basta con la afirmación de que hubo práctica médica adecuadas y que posiblemente el riesgo se favoreció por las condiciones patologías de la paciente.

Entre otras , de dicha sentencia cabe extraer algunas afirmaciones tales como : - Que para la dolencia tiroidea de la actora la única alternativa terapéutica era la intervención quirúrgica.

- Que lo que finalmente sufrió está dentro de las complicaciones de tal intervención, aunque , alguna de ellas sean de las raras y graves.

- Que su estado previo tanto por el Edema de Reinke , como por el gran bocio multinodular incrementaba la dificultad de la intervención y los riesgos de complicaciones.

- Que le declaración de responsabilidad lo es por no facilitar la Admón.. Sanitaria una explicación de lo sucedido .

Y en los documentos de INSS sobre declaración de incapacidad permanente absoluta de la actora se alude a contingencia de enfermedad común , siendo el cuadro clínico residual: bocio multinodular , tiroidectomía , parálisis recurrente bilateral y traqueotomía ; neoplasia benigna de laringe , poco espacio gótico , laringitis crónica. Y en cuanto a limitaciones orgánicas: abolida fonación por escasa luz glótica ; mala tolerancia de ambientes polucionados ; aumento de riesgo de infecciones traqueo bronquiales ; disnea de esfuerzos medio o pequeños mantenidos , con ruido aéreo de gran intensidad por la mínima luz glótica.

En modo alguno cabe calificar el estado actual de la actora como una simple consecuencia de una intervención y omitir que tal intervención es a la que venía abocada por la evolución de una enfermedad preexistente omitida ( y que en lo relativo a los nódulos se había agravado en número y tamaño en 2002 ) ; que su otra dolencia omitida también fue determinante de alguna de las complicaciones sufridas ( traqueotomía ) ; y que en su declaración de incapacidad no se hace referencia exclusiva a las consecuencias de la intervención que determinó la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. Y como afirmó el Tribunal Supremo en sentencia de 23/9/2005 EDJ 2005/149417 en el que se alegaba fallecimiento por debida al suministro de determinado fármaco en el Centro médico en que era atendida, ' aún admitiendo tal hecho ' no puede olvidarse que dicho fármaco le había sido prescrito en el curso del proceso patológico cuya existencia había ocultado a la aseguradora ' . O trasladándolo a nuestro pleito no puede olvidarse que al final nos encontramos antes consecuencias nocivas en el tratamiento de procesos patológicos ocultados a la aseguradora .

Por ello fue ajustada a derecho la actuación de la demandada de denegar el pago que se le solicitaba, debiendo estimarse el recurso de apelación y desestimarse la demanda interpuesta.

UNDECIMO .- Por las dudas de derecho que presenta la cuestión , y por aplicación de los art. 394.1 in fine y 398 LEC no se imponen costas procesales causadas ni en la primera instancia , ni en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y en su lugar desestimar la demanda interpuesta por la representación de Dª María Dolores , contra IBERCAJA VIDA SEGUROS , sin imposición de costas procesales causadas en la primera instancia , ni de las causadas por el recurso de apelación , por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.