Sentencia Civil Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 314/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 314 ( 148 ) 14.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 614 / 11.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 31/15

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a 12 de febrero del año dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por INSTITUTO BERNABÉU, SL, apelante por tanto en esta alzada, entidad representada por la Procuradora D.ª ISABEL TEJADA DEL CASTILLO, con la dirección del Letrado D. CARLOS GABRIEL PUJALTE BEVIA; siendo la parte apelada STARCELL, SL, representada por la Procuradora D.ª MARÍA DEL CARMEN DÍAZ GARCÍA, con la dirección de la Letrada D.ª MARÍA ROSA PARRADO MARCOS, y D. Eduardo , impugnante también de la sentencia, representado por la Procuradora D.ª LOURDES CAÑADA RODRÍGUEZ, con la dirección letrada de D. DANIEL JIMÉNEZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 7 de julio del 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMADO la demanda interpuesta por INSTITUTO BERNABEU S.L. Contra STARCELL S.L. Y contra D. Eduardo debo ABSOLVER Y ABSUELVO a STARCELL SL. Y D. Eduardo de las pretensiones deducidas en su contra, con todos los pronunciamientos favorables. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora.

QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por STARCELL SL contra INSTITUTO BERNABEU S.L debo :

1.-CONDENAR Y CONDENOal INSTITUTO BERNABEU SL. A que abone a STACELL S.L. La cantidad de VEINTISEIS MIL DOCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS ( 26.235.-€) mas los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de interpelación judicial, hasta su completo pago.

2.- Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada reconvencional'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 / 1 / 13, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Objeto del litigio. Recurso de apelación e impugnación de la sentencia. Ámbito de la apelación.-

1. INSTITUTO BERNABEU, SL presentó demanda contra STARTELL, SL y D. Eduardo ejercitando, acumuladamente, acciones de carácter civil (calificadas como tales por auto de la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, de 17 de abril del 2012 ), por incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios profesionales concertado entre las partes y por incumplimiento del pacto de no competencia inserto en el mismo, pretendiendo, de modo diferenciado en el suplico de aquélla, de un lado, la condena solidaria de los codemandados -o, subsidiariamente, de la mercantil demandada- al pago de cierta cantidad de dinero, en concepto de lucro cesante, por la resolución injustificada de dicho contrato, y, de otro, la condena al pago de cierta cantidad -solidariamente, por ambos, en su defecto, por D. Eduardo y, subsidiariamente, por STARCELL,SL-, por infracción del pacto de no competencia a que se ha aludido. La parte actora diferenció en su demanda (fundamento de derecho primero del apartado V, ' Fondo del asunto') entre el incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios profesionales (debido a la resolución unilateral e injustificada del mismo por la contraparte), reclamando la indemnización por lucro cesante, y, con cierta incorrección, la comisión de lo que denominó actos de ' competencia desleal', por haberse transgredido, tras la resolución del contrato, el pacto de no competencia post contractual incluido en el mismo. Tales actos de competencia desleal, sin embargo, no se sustentaban en precepto alguno de la Ley de Competencia Desleal y, por tanto, no podían ser considerados como tales (así se estimó en la resolución de la Audiencia antes citada) sino como meros actos de incumplimiento del contrato.

2. El codemandado Sr. Eduardo contestó a la demanda, incidiendo fundamentalmente en su falta de legitimación pasiva ad causam (por no haber sido parte en el contrato objeto del procedimiento) y en el previo incumplimiento de las obligaciones contractuales por INSTITUTO BERNABEU, SL.

3. La codemandada STARCELL, SL contestó a la demanda, oponiéndose a ella, y formuló reconvención, en la que dedujo dos pretensiones: a) declarativa: la declaración de ser conforme a derecho la resolución del contrato que se intentó mediante comunicación de 8 de junio del 2009, por incumplimientos previos graves y esenciales de INSTITUTO BERNABEU, SL; y b) la condena de esta mercantil al pago de cierta cantidad adeudada por comisiones devengadas durante la vigencia del contrato.

4. La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado íntegramente la demanda al considerar, dicho sea en síntesis, que la prueba practicada en el procedimiento (cuya valoración, con sumo detalle y corrección, se contiene en su fundamento de derecho quinto) no permite determinar a cuál de las partes es imputable el incumplimiento del contrato ni cuál de ellas lo incumplió previamente, siendo pacífico, en cualquier caso, que ambas partes están conformes con que dicho contrato se encuentra resuelto. De ahí, que no acceda ni a la indemnización por lucro cesante ni a la reclamación por incumplimiento del pacto de no competencia post contractual.

De otro lado, y con relación a la reconvención, la sentencia acoge la pretensión de condena formulada contra INSTITUTO BERNABEU, SL, rechazando implícitamente (ya que no hay referencia expresa a ello en el fallo, extrañando a la Sala que ninguna de las partes haya solicitado aclaración o corrección alguna) la petición declarativa de ser conforme a derecho la resolución del contrato intentada extrajudicialmente.

5. Contra esta sentencia se presenta recurso de apelación por INSTITUTO BERNABEU, SL y se formula impugnación por D. Eduardo .

6. STARCELL, SL solamente presenta escrito de oposición al recurso de contrario. De ello resulta que dicha mercantil está conforme con la desestimación de su pretensión declarativa de ser conforme a derecho su resolución contractual extraprocesal; voluntad resolutoria que, en su día, se apoyaba en el previo incumplimiento de INSTITUTO BERNABEU de sus obligaciones contractuales. Por tanto, STARCELL, SL se aquieta con la desestimación de la pretensión declarativa de su reconvención, con lo que ya no constituye objeto de apelación determinar si la resolución extrajudicial que se intentó en su momento era o no ajustada a derecho; es decir, si dicha resolución se encontraba justificada por un previo incumplimiento del contrato por INSTITUTO BERNABEU, SL. En tanto dicha parte no ha recurrido ni impugnado la sentencia en ese extremo, que le ha sido desfavorable, las alegaciones vertidas en su escrito de oposición sobre que fue INSTITUTO BERNABEU el que incumplió de modo grave el contrato, resultan absolutamente inanes, a nuestro entender, como también las que pretenden simplemente que este Tribunal modifique la valoración probatoria de la juzgadora de instancia, en el sentido de apreciar que el auténtico incumplimiento fue de dicha mercantil. La parte ha tenido a su plena disposición los instrumentos procesales hábiles a tal fin (en su caso, solicitud de aclaración; en todo caso, recurso de apelación o impugnación, por la desestimación de su pretensión declarativa), sin que los haya utilizado, por lo que este Tribunal, en el ámbito de las relaciones contractuales mantenidas por ambas sociedades, partirá del pronunciamiento consentido de que no se puede determinar cuál de ellas, en su caso, incumplió el contrato en primer lugar.

7. INSTITUTO BERNABEU SL está conforme también con la valoración de la magistrada de instancia en el sentido de que no se puede imputar a ninguna de las partes el incumplimiento del contrato ni, en su caso, el previo incumplimiento del mismo. Por tanto, ninguna disquisición deberemos tampoco efectuar sobre ese extremo, al abordar el recurso que nos ocupa. Ello significa, siguiendo con la delimitación del ámbito de la apelación, que no constituye objeto de ésta la pretensión de condena a la indemnización por lucro cesante, derivada de incumplimiento contractual, que se dedujo en la demanda, ya que la otrora demandante se conforma con el fallo desestimatorio de esa petición.

El recurso de apelación de INSTITUTO BERNABÉU se limita a impugnar la desestimación de la petición de condena al pago de 69.133,43 € (que fueron abonados por dicha mercantil durante la vigencia del contrato de prestación de servicios profesionales que ligaba a las partes, en virtud de un pacto de no inserto en el contrato). Se alega que la propia sentencia recurrida considera que, efectivamente, se produjo la competencia post contractual, razón por la cual se debería haber estimado dicha pretensión (ya hemos dicho que, de manera principal, se pedía la condena solidaria de ambos codemandados; subsidiariamente, la de D. Eduardo y, en su defecto, de la sociedad STARCELL, SL).

8. D. Eduardo presenta escrito de oposición al recurso de INSTITUTO BERNABEU, SL y plantea impugnación de la resolución recurrida, insistiendo en su falta de legitimación pasiva (por no haber sido parte en el contrato objeto del procedimiento), en el cumplimiento del contrato por su parte y en la indebida desestimación de la excepción de contrato no cumplido por parte de INSTITUTO BERNABEU.

SEGUNDO. La impugnación de D. Eduardo . Desestimación por inexistencia del derecho a recurrir: ausencia de gravamen.-

9. La impugnación planteada por D. Eduardo ha de ser desestimada, sin entrar siquiera a analizar los motivos en que se sustenta, por tanto dicha parte carece de derecho a recurrir, pues la sentencia dictada en primera instancia no le afecta desfavorablemente, ya que la demanda dirigida contra él ha sido desestimada en su integridad.

10. Es inaudito, en grado sumo, el suplico de la impugnación: con carácter principal se pide que, manteniendo el fallo de la sentencia, se acojan los motivos de aquélla, y, subsidiariamente, que se mantenga el fallo de la sentencia con la misma fundamentación de la primera instancia. En ambos casos, pues, que se confirme la sentencia de instancia.

El art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, bajo la rúbrica ' Del derecho a recurrir', que ' contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley'. En consecuencia, la legitimación para apelar la ostenta solamente quien se vea afectado desfavorablemente por la resolución en cuestión, en cuyo caso podrá pedirse que se revoque la sentencia, por otra que le sea favorable ( art. 456 y art. 461.1 LEC ).

El derecho a recurrir ha sido perfilado en diversas resoluciones del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, mereciendo ser destacado lo siguiente:

1º. La legitimación para recurrirse relaciona directamente con la existencia de un interés en obtener la modificación de la resolución recurrida. Se considera necesario, por tanto, un vencimiento en el proceso, que no tiene que ser total - sobre ello, sentencias TS 10 de noviembre de 1981 , 137/2002, de 25 de febrero , 309/2007, de 9 de marzo , 911//2008 , de 16 de octubre-.

2º. En la LEC constituye un presupuesto de recurso, o de impugnación, la existencia de un gravamen ( STS 20 marzo 2012 ). Por eso, el art. 456.1 LEC , con relación al recurso de apelación, establece que con el mismo podrá perseguirse que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, y el artículo 461.1 LEC , con el traslado de dicho recurso a la parte apelada, permite que ésta presente escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

3º. En el mismo sentido, se ha manifestado el Tribunal Constitucional (por todas, la sentencia número 157/2003, de 15 de septiembre ): ' no parece que pueda discutirse que para que proceda utilizar un recurso contra una resolución judicial es preciso que la misma genere un perjuicio para el recurrente. Entendido así, la configuración del gravamen como presupuesto de un recurso (con independencia de la concreta naturaleza jurídica de tal presupuesto y, en particular, de su relación con la legitimación para recurrir resulta constitucionalmente inobjetable'.

4º. El gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la resolución: en el ámbito del procedimiento civil, el recurso se dirige contra el fallo.

5º. No cabe recurso, ni impugnación, dirigidos contra la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida ( STS 29 de julio del 2010 ): la clásica sentencia TS de 7 de julio de 1983 ya razonó que ' carece de legitimación para interponer el recurso la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 )'. En el mismo sentido, la sentencia número 602/1999, de 1 julio , que afirma ' es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o «fallo» de la Sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta ( Sentencias de 20 de diciembre de 1988 , 22 de diciembre de 1989 , 9 de septiembre de 1999 , 11 de julio de 1992 , 9 de mayo de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 24 de julio de 1998 , entre otras muchas)'. De forma más escueta la sentencia número 262/2002, de 25 marzo dispone ' Los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos ', y la número 833/2003, de 18 de septiembre , ' Hay que comenzar destacando que el objeto del recurso es el fallo y no lo manifestado en la fundamentación jurídica'.

11. Como hemos anticipado, es paradójico que la parte impugne la sentencia y, al tiempo, solicite que se mantenga íntegramente su fallo. Los motivos de discordancia de la parte apelada con las alegaciones del recurso de apelación encuentran su cauce natural de expresión en el escrito de oposición al recurso, mas no en la impugnación, que aparece absolutamente innecesaria, en tanto no se puede impugnar aquello con lo que se está plenamente conforme: la absolución.

Por lo dicho, desestimaremos la impugnación planteada.

12. De cualquier modo, parece necesario advertir de la gran incongruencia que anida en las alegaciones que constituyen objeto de impugnación, pues es de todo punto contradictorio afirmar, como primer motivo, que falta la legitimación pasiva ad caussam, por no ser D. Eduardo parte del contrato celebrado y sostener, en el segundo (y no de modo subsidiario), que ha existido un previo incumplimiento, grave y esencial, de INSTITUTO BERNABEU, SL, pues si no es parte en un contrato, el principio de relatividad contractual ( art. 1257 del Código Civil , los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos...) impide a un tercero inmiscuirse en los avatares del mismo o plantear cuestiones atinentes a su cumplimiento o incumplimiento.

TERCERO. El pacto de no competencia post contractual. Legitimación.-

13. El contrato de arrendamiento de servicios profesionales fue celebrado el día 15 de junio del 2007, identificándose como partes, de un lado, el INSTITUTO BERNABÉU, SL y, de otro, STARCELL, SL, representada en dicho acto por D.ª Elisabeth , esposa del Sr. Eduardo . El contrato, sin embargo, también aparece firmado por éste, D. Eduardo , persona en atención a cuyas especiales cualidades y circunstancias profesionales dicha relación se entabló, hasta el punto de que (estipulación quinta) se vinculó expresamente la validez del contrato al hecho de que STARTELL, SL prestara sus servicios profesionales en INSTITUTO BERNABÉU a través del citado doctor, ' quedando sin efecto el mismo si éste dejara de prestar servicios en la misma o la sociedad decidiera prestar sus servicios en la clínica a través de otra persona'. Dicho doctor también asumió, a título personal, un pacto de no competencia (cláusula séptima), pues se estipuló que ' a la extinción del presente contrato, la sociedad STARTELL ni el Dr. Eduardo no podrán trabajar directamente o por personas interpuestas o formando ningún Centro de Reproducción Asistida durante un periodo de dos años desde la extinción del contrato, a menos de 300 Km. de los centros de trabajo de la empresa, en aplicación del pacto de no competencia. La cantidad afecta al pacto de no competencia se fija en 35.000 € anuales. En caso de incumplimiento de dicho pacto, STARTELL o el Dr. Eduardo , deberán devolver a INSTITUTO BERNABEU las cantidades percibidas en concepto de no competencia durante los dos últimos años '. La estipulación cuarta del contrato (' Precio de los servicios') preveía el pago de 35.000 € anuales en concepto del pacto de no competencia.

Por tanto, la asunción por los ahora demandados (STARTELL y Eduardo ) del pacto de no hacer competencia tras la extinción del contrato lo era a cambio de la retribución anual que, durante la vigencia del mismo, debía ser satisfecha por INSTITUTO BERNABEU.

No se discute que INSTITUTO BERNABEU ha cumplido con esta obligación de pago. Los documentos n.º 6 a 99 de la demanda acreditan (y es algo no discutido en la instancia -basta confrontar hecho cuarto de la demanda con el correlativo de las contestaciones-, ni en apelación, por las ahora partes apeladas) que, en virtud de ese ' pacto de no competencia y concurrencia poscontractual' aquella mercantil abonó a STARTELL, SL, durante la vigencia del contrato, un total de 69.133,43 €.

14. Tema que se replantea en el escrito de oposición del Sr. Eduardo es el de su legitimación pasiva, que en la demanda se fundó en el art. 10 LEC , aún cuando se hiciera una genérica alusión a la teoría del levantamiento del velo, sobre la que nada se dice en la sentencia ni se insiste en esta alzada.

15. De cualquier modo, la aplicación de la teoría del levantamiento del velo nunca permitiría considerar, a nuestro entender, la legitimación pasiva del demandado.

Mediante el levantamiento del velo (técnica, hoy por hoy, plenamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia españolas), y como ya dijo la emblemática sentencia del T.S. de 28 de mayo de 1984 , ' se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe ( artículo 7-1 del Código Civil ), la tesis y práctica de penetrar en el 'substratum' personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto), se puedan perjudicar ya intereses públicos o privados o bien ser utilizada como camino del fraude ( artículo 6-4 del Código Civil ), en daño ajeno o de los derechos de los demás ( artículo 10 de la Constitución Española ) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( artículo 7-2 del Código Civil ). Ahora bien, dicha operación de 'levantamiento del velo' societario, debe utilizarse cuidadosamente y en casos extremos y de forma subsidiara, cuando no haya más remedio y no se pueda esgrimir otras armas sustantivas y procesales'.

Lo relevante para la aplicación de esta doctrina es que la separación de patrimonios de la persona jurídica y de la persona física (inherente a la personalidad jurídica distinta de cada una de ellas) sea una ficción, con la que se pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc.

Ni ello sucede en el caso que nos ocupa, ni se alega que haya sucedido. La sociedad limitada es una sociedad perfectamente legal y no existe impedimento alguno para que se decidiera, por ambas partes, que fuera la mercantil la que apareciera como parte en el contrato, aún cuando en su ejecución tuviera una importancia fundamental una persona física, siempre y cuando, como sucede en el caso que nos ocupa, nada quede demostrado sobre una posible finalidad ilícita o fraudulenta de tal proceder. Ambas partes, INSTITUTO BERNABEU, SL y STARCELL, SL decidieron, legítimamente que fuera ésta la obligada a la prestación de los servicios sanitarios que constituían el objeto del contrato, por más que éstos debieran ser prestados necesariamente por una persona física (el referido doctor), bajo la dirección de la citada STARCELL, SL.

16. Dicho lo cual, la legitimación pasiva del citado codemandado, con relación a la acción por incumplimiento del pacto de competencia post contractual que interesa al objeto de la apelación, es indudable desde la perspectiva del art. 10 LEC , pues asumió esa obligación a título personal, debidamente diferenciada de la idéntica obligación que adquiría STARCELL, SL, estampando su firma en dicho contrato.

Sabido es que la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe señalar la de 28 de diciembre de 2001 , hacen especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. La vigente LEC, en este sentido, regula en su art. 10 la denominada condición de parte procesal legítima, en cuya virtud ' Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'; del que se desprende que la legitimación no es más que la titularidad jurídica, activa o pasiva, de la relación jurídica que constituya el objeto del pleito.

17. Entendemos pues, como venimos diciendo, que el contrato de prestación de servicios profesionales contenía todo un elenco de obligaciones para STARCELL, SL y sólo una, concreta, para el codemandado Sr. Eduardo , la de no competencia post contractual. La correlativa a ésta última era la del pago que INSTITUTO BERNABEU hizo. El signalagma de la relación entablada entre ambas partes se extiende únicamente a esas dos obligaciones; puede ser, sin duda, un contrato atípico (pero admisible, en virtud del principio de autonomía de la voluntad), en la medida en que interviene un tercero para asumir una obligación a cambio de una contraprestación, pero siendo voluntad de las dos partes que lo celebran que el núcleo duro de la relación contractual lo sea entre ellas dos.

18. De ahí que tampoco puedan tener acogida los alegatos del recurrente sobre el previo incumplimiento de INSTITUTO BERNABEU. De un lado, porque como anticipamos, es incongruente esgrimir como defensa la falta de legitimación pasiva y, al tiempo, aducir el incumplimiento de la contraparte; de otro, porque la relación contractual, en lo que a dicha parte interesa, se circunscribió a un pacto muy concreto. Por último, porque siendo STARCELL, SL la contraparte, a ésta correspondía procesalmente hacer valer las pretensiones oportunas sobre tales extremos, sin que lo haya hecho en esta segunda instancia.

19. Existe, pues, legitimación pasiva del recurrente en cuanto a la concreta pretensión que constituye el objeto del recurso. Se deberá analizar si el pacto se incumplió y, caso afirmativo, si el incumplimiento fue de ambos codemandados o de uno sólo de ellos.

Hemos anticipado que lo único que se discute en la apelación es la desestimación de la petición de condena, por infracción del pacto de no competencia post contractual, sin referencia alguna al pacto de no competencia durante la vigencia del contrato (párrafo primero de la estipulación séptima, no transcrito, por no interesar al objeto del recurso), que no se produjo.

Ciertamente, la sentencia recurrida estima probado que ese pacto de no competencia se incumplió, en la medida en que, en el año 2009, tras la ruptura de las relaciones entre las partes, el doctor Eduardo prestó servicios del mismo tipo de los que constituían el objeto de colaboración con INSTITUTO BERNABÉU, en primer lugar abriendo una consulta en la Policlínica Luceros y, más tarde, explotando esa actividad empresarial mediante la constitución de la sociedad IVF SPAIN, SL. Ambos extremos han sido reconocidos en la contestación a la demanda del citado Sr. Eduardo , si bien se justifica la actuación en el previo incumplimiento contractual de la parte actora. Ahora bien, el incumplimiento de la obligación tan sólo se aprecia respecto de dicho codemandado, no de la sociedad STARCELL, SL.

Con parecer discrepante del mantenido en la resolución recurrida, consideramos (por lo razonado con anterioridad) que el hecho de que no pueda determinarse si fue INSTITUTO BERNABEU o STARCELL quien incumplió el contrato en primer lugar, no priva de virtualidad a la cláusula de no competencia post contractual que nos ocupa, que precisamente se estipuló para el caso de ' extinción del presente contrato'; concepto, el de extinción, más amplio que el de ' resolución', al que también se hace referencia expresa en el mismo (estipulación quinta). Interpretamos la estipulación que nos ocupa en el sentido de que, producida de hecho la extinción del contrato, ni STARCELL ni el Dr. Eduardo podrían dedicarse, directamente o por medio de personas interpuestas o mediante centros de reproducción asistida, a realizar actos profesionales en el campo de la medicina reproductiva que pudieran suponer competencia profesional a las actividades del INSTITUTO BERNABÉU, durante un periodo de dos años a contar desde dicha extinción, a menos de 300 Km. de los centros de trabajo de la empresa, lo cual ha sucedido respecto al segundo de los citados.

20. La consecuencia prevista para el incumplimiento del pacto era la devolución de la cantidad percibida en su virtud, limitada a un cierto plazo (cuantía que no se discute). La condena, por lo dicho, lo ha de ser solamente del demandado Sr. Eduardo .

CUARTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Con relación a las costas de la primera instancia, las ocasionadas a la mercantil absuelta habrán de ser impuestas a la parte demandante, sin especial pronunciamiento de las ocasionadas al codemandado absuelto parcialmente.

La desestimación de la impugnación conlleva la condena en costas al impugnante.

QUINTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo la cuestión objeto de apelación inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

SEXTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de INSTITUTO BERNABÉU, SL, y con desestimaciónde la impugnación formulada por D. Eduardo , ambas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alicante, de fecha 7 de julio del 2014 , en los autos de juicio ordinario n.º 614 / 2011, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de que procede, con estimación parcial de la demanda interpuesta por INSTITUTO BERNABÉU, SL contra STARCELL, SL y D. Eduardo , condenar a éste último a pagarle la cantidad de 69.133,43 €, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, con absolución de los demandados respecto a las demás pretensiones deducidas en aquélla, imponiendo a la parte actora las costas de sociedad absuelta y sin especial imposición de las ocasionadas al otro codemandado; manteniendo los pronunciamientos relativos a la reconvención. Sin especial imposición de las costas originadas por el recurso estimado y con condena al impugnante de las originadas por la impugnación.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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