Sentencia Civil Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 6/2013 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N
Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: TX004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000006/2013
NIG: 3908710203343200800
Resolución: Sentencia 000031/2015
Procedimiento Ordinario 0000881/2008 - 00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Torrelavega
Intervención:
Interviniente:
Procurador:
Demandado
Leovigildo
LUIS SIMÓN CEBALLOS FERNÁNDEZ
Demandado
Felicisima
LUIS SIMÓN CEBALLOS FERNÁNDEZ
Demandado
Modesta
LUIS SIMÓN CEBALLOS FERNÁNDEZ
Demandado
Virtudes
LUIS SIMÓN CEBALLOS FERNÁNDEZ
Demandado
Teodosio

LUIS SIMÓN CEBALLOS FERNÁNDEZ
Demandado
Carina
LUIS SIMÓN CEBALLOS FERNÁNDEZ
Demandado
Gregoria
Demandado
Pedro Miguel
LUIS SIMÓN CEBALLOS FERNÁNDEZ
Demandado
Ramona
LUIS SIMÓN CEBALLOS FERNÁNDEZ
Demandado
María Rosario
LUIS SIMÓN CEBALLOS FERNÁNDEZ
Demandado
Covadonga
LUIS SIMÓN CEBALLOS FERNÁNDEZ
Apelante
Constantino
MARÍA DEL CARMEN DONIS GARCÍA
Apelante
Lourdes
MARÍA DEL CARMEN DONIS GARCÍA
SENTENCIA nº 000031/2015
Iltmo. Sr. Presidente:
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Bruno Arias Berrioategortua.
Doña Milagros Martinez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a veintisiete de enero de dos mil quince.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de Juicio Ordinario número 881 de 2008, (Rollo de Sala número 6 de 2013), procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Torrelavega, seguidos a instancia de D. Constantino
y Dª. Lourdes , contra: La Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', de Renedo de Cabuérniga, D.
Serafin , Dña. Enriqueta , D. Pedro Antonio , Dña. Paulina y Dña. María Consuelo ; Dña. Modesta ; D.
Leovigildo , Dña. Felicisima , Dña. Virtudes , D. Teodosio y Dña. Covadonga ; D. Feliciano , D. Rodrigo ,
D. Juan Francisco , D Baltasar , Dña. Purificacion , D. Epifanio , Dña. Adolfina , D. Ismael y D. Octavio .
En esta segunda instancia han sido parte apelante: D. Constantino y Dª. Lourdes , representados por
la Procuradora Sra. Donis García y asistidos por la Letrado Sra. Salceda; y partes apeladas: LA COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 ', DE RENEDO DE CABUÉRNIGA, D. Feliciano , D. Rodrigo ,

D. Juan Francisco , D Baltasar , DÑA. Purificacion , D. Epifanio , DÑA. Adolfina , D. Ismael Y D.
Octavio ., representados por el procurador Sr. Pelayo Diaz y asistidos por el Letrado Sr. Uriel del Rio; D.
Serafin , DÑA. Enriqueta , D. Pedro Antonio , DÑA. Paulina Y DÑA. María Consuelo , representados por
el Procurador Sr. Trueba Puente y asistidos por el Letrado Sr. Sanjurjo Biurrum; apelados y no personados
en esta segunda instancia: Dª. Modesta , D. Leovigildo , DÑA. Felicisima , DÑA. Virtudes , D. Teodosio
Y DÑA. Covadonga .
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Torrelavega y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Camilo Villanueva Sáinz, posteriormente sustituido en el procedimiento por su compañera, la Procuradora Sra. Dña. Carmen Donís García, en nombre y representación de D. Constantino y Dña. Lourdes , absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas, estimando en su integridad las demandas reconvencionales interpuestas por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Pelayo Díaz, en nombre y representación de D. Epifanio , D. Feliciano , Dña.

Adolfina , D. Ismael y D. Octavio , y por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Carlos Trueba Puente, en nombre y representación de D. Serafin , Dña. Enriqueta , D. Pedro Antonio , Dña. Paulina y Dña. María Consuelo , condenando a los actores-reconvenidos a estar y pasar por los Acuerdos Primero y Segundo de la Junta de Propietarios de la Comunidad de la finca de ' DIRECCION000 ', en el pueblo de Renedo de Cabuérniga, de fecha 7 de Septiembre de 2008, y en su consecuencia, se les condena a retirar el segundo móvil- home de menor dimensión de los allí existentes y a no obstaculizar en modo alguno la delimitación de la parcela comunitaria una vez descontados los 650 metros cuadrados de parcela, incluida la parte de su edificación de garaje, cuyo uso exclusivo se les atribuye, retirando, de modo definitivo, la totalidad de los elementos vegetales plantados en terreno comunitario con la finalidad de establecer un cerramiento, con seto vivo, consistente en pinos, a lo largo del camino de entrada y del camino de acceso a su bungalow, todo ello con imposición a la parte demandante y reconvenida de las costas causadas en el presente procedimiento, tanto las de la demanda principal como las de la reconvención'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: El núcleo de la cuestión litigiosa lo constituye la impugnación de las siguientes decisiones tomadas por la reunión de la comunidad demandante el 7 de septiembre de 2008: 1º) 'se adopta el acuerdo de delimitar el terreno del Sr. Constantino y saque el 2º Movill-Home antes de dos meses y le queden 650 m2 .con su Bungalow y su edificación de Garaje, así como al Sr. Leovigildo retire el 2º elemento que tiene infringiendo los estatutos. // Facultando al Sr. Presidente para elegir abogados y procuradores, para acudir a juicio a fin de llevar a efectos los acuerdos adoptados sino se cumplen. // Todos los asistentes votan a favor excepto el Sr. Leovigildo y la representante del Sr. Constantino y Sr. Teodosio , que manifiesta que el Sr. Constantino lleva 28 años disfrutando de esa parcela al igual que el resto de propietarios han disfrutado de otras parcelas, si bien no existe levantamiento topografico de las parcelas.' 2º) Se acuerda destinar el citado terreno a aparcamiento de visitas facultando al presidente para llevar a efecto la delimitación de los 650 m2 reseñados en el punto anterior, votando en contra el Sr. Leovigildo y la representante del Sr. Constantino y Sr. Teodosio ' La parte actora y reconvenida interpone recurso contra la sentencia que desestimó su demanda y estimó la reconvencional formulada, reiterando similares fundamentos a los esgrimidos en la primera instancia: defectos en la convocatoria de la junta de propietarios en los que se adoptaron tales acuerdos, y abuso de derecho, mala fe y ejercicio antisocial del mismo por su contenido. Añade ahora que el allanamiento de diversos condueños a su demanda revela que los acuerdos no son mayoritarios.

Al recurso se opone la parte demandada y reconviniente que solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Consta que el acuerdo impugnado fue alcanzado por la mayoría de comuneros y cuotas prevista en los arts. cuarto de los estatutos y 398 del código civil o 17.7 LPH (mayoría de partícipes y cuotas), al ser votado favorablemente por 9 de los 12 comuneros presentes de un total de 17 que con idénticas participaciones conforman la comunidad (arts. Primero y vigésimo de los Estatutos de Comunidad).

El allanamiento posterior de algunos de los comuneros que votaron favorablemente al acuerdo, tiene exclusivamente consecuencias procesales y no significa -como parece pretender el recurrente- el ejercicio dentro del proceso de una suerte de facultad de rectificación del voto con la consiguiente alteración de las mayorías entonces alcanzadas.



TERCERO: En relación con los defectos de convocatoria, es oportuno señalar que existe tanto una regla convencional relativa a la manera de convocar la junta ( art. noveno de los estatutos de la comunidad, carta certificada con 24 horas de antelación) como legal ( arts. 9 y 16 LPH ), sin que la convocatoria telefónica que se hizo se ajuste a ninguna de ellas. En cualquier caso esa infracción, aun cierta, es irrelevante porque el Sr. Constantino quedó efectivamente enterado de su celebración acudiendo a ella mediante representante, careciendo de legitimación para denunciar la falta de convocatoria respecto de otros condueños que consintieron los acuerdos adoptados.



CUARTO: El recurrente se refiere a la abusividad del acuerdo, por no actuarse contra otras actuaciones consideradas ilegales por parte de otros condueños o la persistencia en el uso durante muchos años.

La apreciación del abuso depende de cada caso y de las circunstancias que concurren: la jurisprudencia considera que sí hay una conducta abusiva cuando se aprecia la inexistencia de justa causa o de finalidad que no puede considerarse legítima, sin que el que acciona obtenga beneficio alguno y perjudique a otro propietario.

Aplicando la doctrina del abuso de derecho al caso concreto este tribunal estima que no cabe reputar que los acuerdos impugnados se adoptaran en exclusivo perjuicio de los recurrentes sin obtener por ello beneficio alguno. Antes al contrario, la actuación comunitaria tiene por finalidad la equitativa distribución del terreno común, plenamente acorde con la igualdad de cuotas, así como el cumplimiento de las limitaciones constructivas acordadas en su momento (una caravana por parcela). Que la situación de hecho que tratan de corregir esos acuerdos se haya consentido por los comuneros durante más o menos tiempo, resulta irrelevante toda vez que el art. 444 CC dispone que 'Los actos meramente tolerados ... no afectan a la posesión'. Y tampoco cabe apreciar conducta abusiva comunitaria desde el punto de vista del principio de igualdad y no discriminación, respecto del cual la STS de 18 de enero de 2007 , señaló que 'lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados'; en este caso falta el término comparativo necesario que permita establecer el tratamiento discriminatorio, ya que las situaciones que confronta la parte actora no están acreditadas al no haberse aportado una prueba clara y precisa del tamaño de las diversas parcelas y de lo que hay situado en cada una de ella.

La prueba de que las parcelas no son similares por tamaño y que por ello es injusta la reducción a 650 metros cuadrados, correspondía a la parte demandante, cosa que no ha realizado porque no se cuenta con una topografía completa y fidedigna de la comunidad. Igualmente le correspondía demostrar que era lo instalado en cada parcela: edificios de fábrica, antiguos mobil- homes o 'caramelos' forrados de madera o simples caravanas, y que esas instalaciones rebasaban la previsión comunitaria inicial de una sola caravana por propietario, debiendo destacarse que son insuficientes los reportajes fotográficos obrantes en las actuaciones, y sobre las que directamente se preguntó a la Sra. Lourdes .

En suma, no se han demostrado las circunstancias sobre las que se asienta la denuncia del abuso de derecho, lo que conlleva a la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO: La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Constantino y Dª. Lourdes contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Torrrelavega, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-