Sentencia Civil Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 31/2015 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00031/2015
APELACION CIVIL
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
CIUDAD REAL
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000 31/2015(f)
Autos: Juicio Modificacion de Medidas 114/2014
Juzgado: Primera Instancia num.
Ilmos. Sres.
Presidente:
Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO
Magistrados:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
S E N T E N C I A NUM. 92/2015
En Ciudad Real, a siete de Abril de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000114 /2014, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2015, en los que aparece como parte apelante, Marí Trini ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN MARIA JIMENEZ ANGUITA, asistido por el
Letrado D. MARIA ELENA GOMEZ HEREDIA, y como parte apelada, Leon , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, asistido por el Letrado D. AURELIA
FUENTES BERMEJO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO
ESCRIBA NO COBO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA num.

1 de Alcazar de San Juan por el mismo se dictó Sentencia con fecha 14 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva dice: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda la demanda formulada por la procuradora Dª Carmen Maria Jiménez Anguita, en nombre y representación de Dª Marí Trini , y debo estimar y estimo parcialmene la demanda reconvencional formulada por el procurador D. Maximiano Sanchez Sanchez, y, en consecuencia, se modifica el régimen de visitas acordado en la sentencia dictada en esta instancia en fecha 27 de diciembre de 2010, revocada parcialmente por la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real en fecha 14 de Octubre de 2011 , manteniendo el resto de las medidas a excepción del régimen de visitas, que quedará como sigue: Se suprimen las visitas del menor a favor del progenitor no custodio con carácter intersemanal, manteniendo los fines de semana alternados desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

El primer fin de semana del mes que correspondan visitas, el progenitor custodio desplazarse el domingo para retornar al menor a su domicilio a las 20 horas. El segundo fin de semana del mes que correspondan visita, será el progenitor custodio quien deba desplazarse con el menor y entregarle al progenitor no custodio a las 18 horas del viernes, debiendo el progenitor no custodio retornar al menor al domingo a las 20 horas al domicilio materno. Y asi sucesivamente, correspondiendo un fin de semana al progenitor no custodio recoger al menor el viernes y al custodio retornarlo el domingo, mientras que el siguiente fin de semana, será el custodio quien se desplace y entregue al menor al no custodio el viernes y éste último lo retorne el domingo.

Los puentes o festivos se unirán al fin de semana que le corresponda al progenitor para el disfrute de la compañía de su hijo, siempre y cuando no sean lectivos para el menor.

El dia del padre, el dia de la Madre y los cumpleaños de cada progenitor, el menor los pasará con el respectivo progenitor, reanudándose el régimen ordinario el fin de semana siguiente: Si el cumpleaños del menor cayera en fin de semana, éste lo pasará con el progenitor con quien se corresponda, pudiendo el otro progenitor pasar con el menor 4 horas, fijadas de común acuerdo y, a falta del mismo, desde las 12 hasta las 16 horas. Si el cumpleaños cayera en día de diario, podrá el otro progenitor pasar con el mismo 3 horas y, a falta de acuerdo, desde las 14 hasta las 17 horas, todo ello con entrega y recogida en el domicilio materno.

En cuanto a las vacaciones, comenzará el día siguiente al último día lectivo y finalizarán el día anterior al comienzo de la actividad escolar, quedando en suspenso el régimen ordinario de visitas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: desde la finalización del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo desde el momento antes previsto hasta el día anterior al comienzo de las actividades escolares a las 20 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales de días no lectivos, comenzando a las 12 horas del primero y acabando a las 20 horas del último.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos iguales, comenzando a las 12 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 12 horas del 31 de julio, y desde entonces hasta las 20 horas del dia anterior al comienzo de las actividades escolares.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá el progenitor que no lo hubiera tenido en el inmediatamente anterior al disfrute vacacional.

A falta de acuerdo, los años pares elegirá el padre y los años impares la madre, debiendo de comunicarlo al otro cónyuge con al menos 1 mes de antelación.

El criterio de reparto de los desplazamiento entre los progenitor regirá no solo durante los fines de semana al progenitor no custodio recoger al menor y al custodio retornarlo, mientras que el siguiente fin de semana, será el custodio quien se desplace y entregue al menor al no custodio y éste último lo retorne.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notificada dicha resolución a las partes, por se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustánciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 7 de Abril de 2015.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se articula por la representación procesal de Dª. Marí Trini , recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 14 de Octubre de 2.014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcázar de San Juan , en los autos de juicio civil verbal sobre modificación de medidas definitivas, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 114/2.014, viniendo a suplicar su revocación, con correlativa estimación íntegra del suplico inserto en el escrito rector de demanda.



SEGUNDO. Inicialmente, y con admisión de la documental aportada con el recurso dada la naturaleza del presente procedimiento, se fundamenta aquél en la denuncia de infracción de los artículos 183 y 188 de la Lec ., ante la denegación en la vista celebrada y en la combatida sentencia de la suspensión del juicio solicitada por la parte apelante, por lo que se viene en solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la misma en aplicación de los artículos 225/3º y siguientes de la Lec . A tal efecto conviene recordar la ausencia de acreditación por la parte apelante, una vez citada la misma al acto del juicio a través de su representación procesal con fecha 16 de Junio de 2.014, de cualquier tipo de causa o incidencia que pudiera venir a imposibilitar su comparecencia al acto de la vista, hasta la presentación del escrito correspondiente con fecha 6 de Octubre de 2.014, es decir, en la fecha inmediatamente anterior a la celebración del juicio sin que en el certificado adjunto se justifique en sí tal imposibilidad y menos aún la fecha en la cual se vino a tener conocimiento de la fecha de la guardia farmaceútica alli señalada, resultando notorio incluso para los ciudadanos normales que el calendario de guardias se publicita con la suficiente anterioridad, como de todos es conocido, resultando además que teniendo dichos escritos la fecha de 3 de octubre no se presentaron en dicha fecha esperando al día 6 con claro perjuicio del funcionamiento de la administración de justicia. Es por ello que aun cuando es cierto que el plazo de 3 días del artículo 188/1-6º Lec . lo es para el supuesto regulado en el mismo, ello no empece a declarar que en el presente caso no se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 188/1.-4º en relación al artículo 183 Lec . El motivo ha de claudicar, máxime cuando el interés del menor pudo y vino a ser amparado por la intervención procedimental del Ministerio Fiscal y la de la defensa de la parte apelante, dada la posibilidad de poder aportar la documental pertinente, por lo que no vino a producírsele indefensión de tipo material, al no haberse solicitado tampoco su interrogatorio judicial.



SEGUNDO. Entrando ya en el análisis de lo que constituye el fondo del presente recurso y a pesar de los alegatos de la parte recurrente, no se puede entender acreditado que el cambio de residencia de la apelante con su hijo menor obedeciese a una real y perentoria necesidad en relación a los intereses en juego y la indudable incidencia que ello habría de tener en el correcto y adecuado desenvolvimiento del régimen de comunicaciones, estancias y visitas establecido en la sentencia de divorcio, no habiéndose acreditado suficientemente la disminución de capacidad económica alegada por la parte apelante. Por otra parte y conforme a la doctrina jurisprudencial emanada de la S.TS. de 26 de Mayo de 2.014 relativa al reparto de cargas en la asunción del coste económico, del esfuerzo personal y en cuanto al ámbito laboral, derivado de la necesidad de acompañar al menor para las entregas y recogidas en el desenvolvimiento del derecho de vistitas, máxime cuando como se acaba de ver fue la voluntad de la recurrente la que vino a motivar el cambio de domicilio, ha de reputarse correcta la distribución de cargas establecida en la sentencia recurrida, no considerándose, por otra parte, exagerada la periodicidad del desplazamiento de Puente Genil a Alcázar de San Juan establecido en la combatida sentencia (dos veces al mes), máxime cuando el menor cuenta actualmente con 5 años y medio de edad, y sin que a tal regulación del derecho de visitas se pueda oponer la existencia de actividades en los fines de semana, pues las mismas han de ser planificadas con respeto al desarrollo de tal régimen de cara a garantizar el derecho del menor a tener contacto con su progenitor paterno.

Asimismo y en el ámbito de la pensión alimenticia establecida a favor del menor ha de señalarse que la contribución de la progenitora a la alimentación de su hijo mediante su dedicación y cuidados ya vino a ser tenida en consideración, claro está, al dictarse sentencia de divorcio, no habiéndose producido alteración de las circunstancias posteriormente, y no pudiéndose tener por acreditada tampoco la alteración substancial de las circunstancias económicas ni en el cónyuge no custodio ni en la apelante, a la vista de la documental practicada y lo razonado en el auto de medidas provisionales coetáneas de 20 de Mayo de 2.014 y en la combatida sentencia, fundamentándose adecuadamente en esta última (fundamento de derecho cuarto in fine), como los gastos oftalmológicos, psicológicos y de hípica, constituyen gastos extraordinarios que no pueden ser computados en la sede determinativa de la pensión alimenticia, debiendo ser regulados por el acuerdo de los cónyuges o en caso contrario por el mecanismo procesal del artículo 776/4º de la Lec ., habiendo venido el primero de tales gastos a ser incluso conocido en la época del procedimiento de divorcio.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO. Que por consideración aplicativa de los artículos 398 y 394 de la Ley Rituaria Civil , y dada la naturaleza de las pretensiones debatidas en esta alzada, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por unanimidad, que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marí Trini , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Alcazar de San Juan, en autos de Juicio sobre Modificación de Medidas Contencioso 114/14 debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Asi, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo dia de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.