Sentencia Civil Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 241/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00031/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2014-P

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000221 /2012

Recurrente: Elvira

Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ

Abogado: MARIA GABASA RAPUN

Recurrido: Basilio , MINISTERIO FISCAL

Procurador: LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO,

Abogado: OLGA BENJUMEA PALOMARES,

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

D. MARIA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 31/15

En Guadalajara a veinticuatro de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000221/2012, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241/2014, en los que aparece como parte apelante, Elvira , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. SANTOS PASCUA DIAZ, asistido por la Letrada Dª. MARIA GABASA RAPUN, y como parte apelada, Basilio , MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO, asistido por la Letrada Dª. OLGA BENJUMEA PALOMARES, sobre Patria potestad, guarda y custodia, regi de visitas y pensión alimenticia, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 20/03/2014 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Queestimando en esencia la demanda formulada por el Procurador Sr. Pascua, en nombre y representación de DOÑA Elvira frente a DON Basilio DEBO APROBAR Y APRUEBO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINTIVAS en relación a la menor Palmira :

PRIMERA.- La hija común, menor de edad, cuya patria ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerá bajo la guarda y custodia de su padre.

SEGUNDA.- El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con su hijo se determinará libremente por acuerdo entre los progenitores en interés del menor, y en caso desacuerdo se concretará en el siguiente sentido:

Fines de semanas alternos, que comprenderán desde las

18:00 horas del viernes hasta la entrada en el centro escolar de la menor los lunes a la mañana. Si al fin de semana fuera unido algún festivo o puente escolar se extenderá al mismo, con idéntico horario, el régimen establecido. Entre semana, la madre tendrá derecho a visitar a la menor dos tardes, de 17.00 a 20.00 horas, los martes y jueves, salvo que los progenitores acuerden otro en interés de la menor. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad, desde el día de las vacaciones hasta el día anterior al inicio de las clases escolares, realizándose los intercambios a las 12:00 horas. Las vacaciones de verano, serán desde el día de inicio de vacaciones escolares en junio y hasta el día anterior del inicio del curso escolar, en septiembre, y se dividirán en cuatro periodos, un primer periodo los días de junio, el segundo, el mes de julio, el tercero, el de agosto, y el cuarto los primeros días de septiembre, de modo que los periodos se dividirán alternativamente entre ellos, de modo que el primer periodo y el tercero lo disfruta un progenitor y el segundo y cuarto el otro, y así sucesivamente. Los meses de julio y agosto, se dividirán por meses, estando el menor un mes con cada progenitor. En defecto de acuerdo, corresponderá elegir el periodo al padre, en los años impares y a la madre en los pares. La elección del periodo deberá comunicarse al otro progenitor siempre con un mes de antelación. Salvo causa justificada, la menor deberá ser recogida y reintegrada por la madre o en caso de imposibilidad por familiar directo y conocido por el otro progenitor, en su domicilio habitual.

Los progenitores facilitarán la comunicación entre la

menor y el otro progenitor, vía teléfono, internet o por cualquier otro medio, siempre que no perturbe su descanso.

TERCERO.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la hija menor y al progenitor custodio.

CUARTA.- Se establece una pensión de alimentos de 150 € mensuales en beneficio de la hijo común y a cargo de la madre, en beneficio de su hija y que administrará el progenitor custodio, cantidad que se abonará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe el padre, y que se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud de la menor, que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por Seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor. Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de la hija se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor, debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se hallan

Incluidos dentro de la suma fijada para el sostenimiento de la hija. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Elvira , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado que acordó las medidas que se detallan en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Examinados tanto el recurso de apelación propiamente dicho, como el escrito de oposición al mismo, dos conclusiones se extraen de inmediato, a saber, que la discrepancia de la madre se reduce a la cuestión relativa al régimen de guarda y custodia de la menor, y que el padre no sólo se limita a solicitar la desestimación del recurso de apelación sino que, además, pide que se elimine el régimen de pernocta de la menor en la vivienda materna hasta tanto se acredite y se controle por Asuntos Sociales de Azuqueca de Henares, que la referida vivienda reúne los requisitos de salubridad e higiene necesarios para un correcto desarrollo de la niña.

Nos centraremos en la petición paterna antes de abordar el recurso de apelación. Dice el artículo 461 de la LEC :

'1. Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

2. Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición.

3. Podrán acompañarse los documentos y solicitarse las pruebas que la parte o partes apeladas consideren necesarios, con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior, así como formularse las alegaciones que se estimen oportunas sobre la admisibilidad de los documentos aportados y de las pruebas propuestas por el apelante.

4. De los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, el Secretario judicial dará traslado al apelante principal, para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación y, en su caso, sobre los documentos aportados y pruebas propuestas por el apelado.

5. En los procesos en los que sean de aplicación los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , el Secretario judicial dará traslado a la Comisión Nacional de la Competencia del escrito de interposición del recurso de apelación'.

En nuestro caso el apelado se limitó a oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario pero no impugnó la sentencia recurrida. La consecuencia no puede ser otra que la imposibilidad de abordar la Sala lo pretendido a través del escrito de oposición al recurso de apelación so pena, en caso contrario, de generar indefensión a la recurrente principal quien ni ha sido informada de la formal impugnación de la sentencia por la contraparte ( que además no se ha producido ), ni, obviamente, ha podido cuestionar lo pretendido.

El aparente rigor de dicha interpretación legal no cede, como de ordinario acontece cuando entran en juego los intereses y beneficio de los menores, porque en este caso se encuentran perfectamente salvaguardados. El padre afirma en su escrito de oposición al recurso que ha interpuesto demanda de medidas cautelares urgentes dando origen a un procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Guadalajara, solicitando la suspensión del régimen de pernocta de la menor en la vivienda de la madre hasta tanto no se acredite que reúne las condiciones de salubridad e higiene necesarias para el bienestar de la niña. Habrá de ser por tanto en dicho procedimiento donde se valore y decida sobre esta cuestión.

SEGUNDO.-Enunciación del primer- y único- motivo del recurso de apelación. Carente de fórmula impugnatoria, discrepa la madre en su recurso de la decisión de la juez relativa a la atribución de la guarda y custodia de la niña. Comienza diciendo que en la resolución dictada en la pieza de medidas provisionales la guarda y custodia de la menor se atribuyó a la madre. Sigue afirmando que sin haberse producido modificación alguna en las circunstancias concurrentes, sin embargo, en la sentencia ahora recurrida en apelación se otorga la custodia de la hija, al padre. Se considera incorrecta la decisión de la juez puesto que doña Elvira tiene absoluta disponibilidad para cuidar de su hija por encontrarse en situación de desempleo. Su actual pareja, don Marino , con quien va a contraer futuro matrimonio, considera a la niña como su propia hija. Por el contrario, sigue diciendo la recurrente, el padre tiene una jornada de trabajo muy amplia que le impide dedicarse a la atención de la menor, debiendo ser la abuela paterna, quien reside en otra localidad, la que ha de cuidar de ella. Tras invocar el derecho preferente de la madre al cuidado de hijos menores de siete años, solicita la revocación de la sentencia recurrida en los términos que han quedado expuestos.

(i).- El Código Civil español no ofrece una lista de criterios que permitan al Juez determinar, en cada caso concreto, qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor a la hora de valorar el establecimiento de un régimen de custodia. Han sido la doctrina y la jurisprudencia quienes han ido marcando estos criterios.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de 29 de abril de 2013 , considera que ha de primar el sistema que mejor se adapte al menor y a su interés, no al de sus progenitores. Añade, además, que '(...) la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible (...)'. Esta Sentencia viene a recoger los requisitos que ya había señalado la propia Sala Primera, en anteriores Sentencias, de 10 de marzo de 2010 , de 11 de marzo de 2010 y de 7 de julio de 2011 , entre otras. Estos son los criterios que se valoran: 1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor. 2.- Sus aptitudes personales. 3.- Los deseos manifestados por los menores competentes. 4.- El número de hijos. 5.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos. 6.- El respeto mutuo en sus relaciones personales. 7.- El resultado de los informes exigidos legalmente. 8.- Y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Dice también la STS, Sala Primera de lo Civil. Pleno, 823/2012, de 31 de enero 'La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre', tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'.'(...). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 )'.

En semejantes términos la STS, Sala Primera, de lo Civil, 54/2011, de 11 de febrero cuando apunta 'El Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre , señala que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores , 'contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»). De esta cita cabe deducir que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el Art. 94 CC cuando después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo '[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]'.

(ii).- Desde los anteriores postulados que necesariamente han de presidir nuestra decisión disponemos de un informe pericial psicológico elaborado por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de esta Capital en el que se concluye que ambos progenitores están capacitados psicológicamente para ejercer la guarda y custodia de su hija, aunque el perfil psicológico de doña Elvira es más adecuado que el de don Basilio . A pesar de ello, sigue diciendo la perito, don Basilio muestra un estilo educativo más adecuado que doña Elvira quien, además de poseer un estilo sobreprotector, está interfiriendo en la relación padre-hija de manera grave provocando en la menor un fuerte conflicto emocional. Por todo esto, teniendo en cuenta que ambos están igual de capacitados y no presentando alteraciones graves ninguno de ellos, la psicólogo se pronuncia a favor de don Basilio como progenitor custodio otorgando a la madre un régimen de visitas lo más flexible y amplio posible.

En la delicada y difícil tarea de decidir acerca de la custodia de la niña en los casos en los que como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijos y denotan iguales facultades para asumirla, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál de ambos progenitores debe ser el que asuma la custodia de los menores, si debe establecerse una custodia compartida, aumentarse el régimen de visitas (...), porque en definitiva son los que en mejores condiciones se encuentran para determinar cuál es el interés de los menores.

Consideramos por tanto que la decisión de la juez no resulta ilógica, absurda o arbitraria sino sustentada en un informe pericial determinante de su decisión, a lo que no obsta la edad de la hija refrendada la decisión legislativamente con la desaparición del precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la custodia de los hijos menores de 7 años, sustituyéndolo por el principio del beneficio del menor.

TERCERO.-Dada la naturaleza de las presentes y por no apreciarse temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de marzo del año 2.014 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin imposición de las costas de la alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.