Sentencia Civil Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 219/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , 914933881 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0022029

Recurso de Apelación 219/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1761/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Rocío

PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a dos de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1761/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Rocío apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/01/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/01/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª Mª Eugenia García Montero, en nombre y representación de Dª Rocío , contra la entidad 'BANKIA, S.A.', debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Serie II por canje de las anteriores participaciones preferentes Serie I que ya tenía, por importe de 18.000 euros, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, debiendo reintegrar la entidad a la actora la suma de 18.000 euros, más los intereses devengados desde la contratación de las primeras participaciones preferentes, deduciéndose las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por BANKIA que ascienden a 5.498,97 euros, y con la obligación de la actora de reintegrar a la cantidad las 8.340 acciones que recibió de ésta, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.761/12 por la que estimándose la demanda formulada por Dña. Rocío , se declaró la nulidad por error en el consentimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid 2009, por canje de las anteriores que ya tenía de la serie I, por un importe de 18.000 €, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones en los términos establecidos, formula recurso de apelación Bankia, S.A., negando en definitiva error vicio en el consentimiento de la actora, al haberle proporcionado toda la información precisa para que conociera las características del producto adquirido, tal y como la exigía la legislación aplicable.

Con carácter previo impugnó el rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida, al considerar que tuvo que haber sido traída al procedimiento Caja Madrid Finance Preferred, S.A. en calidad de demandada

SEGUNDO:Como ya lo hiciera la Juzgadora de instancia en el acto de la audiencia previa y al resolver el recurso de reposición formulado contra la decisión adoptada, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida debe ser rechazada. Y es que la constitución de la relación jurídica procesal en el presente procedimiento entre la demandante y la entidad demandada BANKIA, SA es plenamente correcta, desde el momento en que fueron las únicas personas que intervinieron en los negocios jurídicos cuestionados y, en consecuencia, las únicas que se hallaban directamente interesadas en la relación jurídica discutida.

Como se afirmó en la Sentencia de 20 de marzo de 2.014 de la Sección 18ª de la AP de Madrid , que citaba a su vez la de 3 de febrero de la misma Sala, 'se hace descansar en la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, o necesidades de traer al procedimiento a la denominada Cajamadrid Finance Preferred en el hecho de haber sido, al parecer, esta entidad la emisora de las denominadas participaciones preferentes de tal manera que producida la nulidad del contrato de adquisición de las mismas en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su cuenta de resultados. Sin embargo, olvida la parte demandada hoy apelante que, en primer lugar y, como se pone de manifiesto en la lectura de los documentos aportados con la demanda que no han sido contradichos por la demandada..., la adquisición de las participaciones se hizo a través de BANKIA , S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide....'.

Pero es que además la hoy recurrente al fundar ese defecto liticonsorcial no niega su legitimación pasiva sino que defiende que junto a Bankia debe de ser demandada también la entidad emisora de las participaciones y que es una filial de la antigua Caja de Madrid, manifestando no obstante que de no ser llamada a juicio devendría imposible la ejecución de la sentencia estimatoria que se dictase. Pues bien, no es ello así como bien conoce la recurrente puesto que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros: En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes'.

Quizá por ello, como se dijo es por lo que toda la documentación recibida por la demandante en el curso de la contratación lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en el resguardo de la operación ... se haga la más mínima referencia, ni siquiera en la letra minúscula al pie del mismo, de que los títulos no son emitidos por Caja Madrid sino por Caja Madrid Finance Preferred S.A, la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa (esencialmente y en lo que ahora afecta que los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora) con lo que es obvio que nos hallamos ante una ambigüedad (otra más) cometida por la propia entidad dominante que controla como tal la operación de emisión de este producto. Es obvio que esa información también debió darse y tampoco se dio como fue la norma a la vista de lo actuado, a pesar de que también forma parte de ese deber que habría de haber cumplido la entidad ahora demandada y que no cumplió, a pesar de la exquisitez que ahora quiere mostrarse en la aplicación de la normativa en la forma en que sustenta el resto de los motivos de recurso'.

También debe traerse a colación la Sentencia de 30 de junio de 2.014 de la Sección 13ª de la AP de Barcelona, ilustrativa a estos efectos, y que esta Sala asume en su integridad:

' SEGUNDO.- Recurre en primer lugar la entidad demandada la sentencia reiterando la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por considerar que debía haberse traído al procedimiento a la entidad emisora de las participaciones preferentes , 'Caja Madrid Finance Preferred , S.A.', puesto que 'BANKIA, S.A.', en cuanto que sucesora de 'Caja Madrid', no era la destinataria final de los fondos invertidos, sino mera intermediaria y comercializadora del producto financiero. En puridad de conceptos, lo que tendría que haberse formulado no sería esta excepción, si no más propiamente la de falta de legitimación pasiva, que, en cualquier caso, y por los mismos razonamientos, no podría prosperar.

Esta cuestión ha sido reiteradamente tratada por numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales. Entre ellas, es oportuno citar, dada la similitud del caso allí juzgado al presente, atendidos los documentos acompañados a la contestación de la demanda, la SAP CACERES de 15.1.14 (en idéntico sentido se pronuncia la SAP Ciudad real de 21.3.2014 ) que declara: '...aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número dos de la demanda en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Por otro lado, en el resumen o folleto aportado como documento número 4 a la demanda, vuelve a aparecer el logotipo de CAJA MADRID, debajo de la denominación CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., haciendo ver la pertenencia de ésta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'....Todo ello incide en la idea de tratarse de una emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado. Por todo ello, consideramos acertada la resolución de la juzgadora de la primera instancia al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria formulada y por eso rechazamos también el motivo del recurso de apelación a tal efecto planteado'.

Concluye que 'en definitiva, CAJA MADRID FINANCE PREFEREED es una simple sociedad instrumental para la emisión de las participaciones preferentes, y esta participada al 100% por, en aquel entonces Caja Madrid, lo que permite aplicar la doctrina del levantamiento del velo, y comporta que decaiga la excepción invocada por la demandada ahora recurrente'.

TERCERO:Con carácter previo es preciso describir y analizar el producto financiero que es objeto del presente procedimiento, que evidentemente ha de ser calificado como de alto riesgo.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presentan, entre otras, las siguientes características:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

CUARTO:No es preciso entrar a dilucidar sobre si la función que desempeñó Bankia en la operación de adquisición por parte de la actora de participaciones preferentes era o no de asesoramiento financiero para desestimar el presente recurso. Lo que no se acepta es que la entidad bancaria demandada cumpliera escrupulosamente con el deber de información que pesaba sobre ella, y con carácter previo al cierre de la misma.

Adujo la recurrente que en el momento de la contratación le entregó toda la documentación requerida por la normativa bancaría, como si con ello tuviere que quedar suficientemente acreditado que le proporcionó toda la información que legalmente se le exigía a fin de que pudiera conocer y comprender las características y los riesgos del producto ofertado y finalmente adquirido, descartando así la posibilidad de invocar cualquier error a la hora de prestar el consentimiento; pero nada más lejos de la realidad. Y sobre todo, teniendo en cuenta las mayores exigencias que al respecto le eran exigibles, no ya porque con ocasión de la operación de canje de las preferentes la actora fue clasificada como minorista (documento nº 7 de la contestación a la demanda), sino porque tras hacérsele el oportuno y preceptivo test de conveniencia (documento nº 4 de la contestación a la demanda), dio como resultado que con la información que facilitó, tal producto no resultaba conveniente para ella.

Pues bien, ni a los documentos aportados para intentar acreditar haber proporcionado la información suficiente y adecuada se les puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos; ni desde luego ello pudo quedar acreditado mediante la testifical de la comercial de la sucursal con la que la actora culminó la operación de suscripción por canje de las preferentes. Evidentemente la carga de la prueba de tales extremos era de la demandada, y lo que no logró ( art. 217 de la LEC ).

En consecuencia, no habiéndose acreditado por la demandada que proporcionara una información certera y clara sobre las características y riesgos que presentaba el producto adquirido por la actora antes de suscribir la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes objeto del procedimiento, debe concluirse la nulidad de la misma por error vicio en el consentimiento, en los términos establecidos por la Juzgadora de instancia en la Sentencia impugnada.

Nada de la problemática apuntada a la hora de establecer las características de las participaciones preferentes aludidas en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, consta que se le explicara, a pesar de tener que gozar de la mayor protección o de la protección máxima, habida cuenta las razones antes indicadas; y desde luego no tendría por qué haberla dado por supuesta, ante los escasos o nulos conocimientos de los mercados financieros o de los productos financieros complejos a adquirir que se le había de suponer, ante la falta de prueba de lo contrario por parte de la demandada.

Se indicó en el escrito de recurso que dio puntual y suficiente información del producto a la actora, como se evidenciaba de la documental aportada, en concreto de los documentos 4, 5 y 6 de la contestación a la demanda; pero esta Sala no comparte tal conclusión.

Sobre el test de conveniencia, no es preciso ahondar más, dado el resultado negativo del mismo.

Puede que la actora suscribiera el documento resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II que adquirió (documento nº 5 de la contestación); pero en él no se alerta de todos los peligros o riesgos que entrañan, y como eran los puestos anteriormente de manifiesto. Se dirá que no constituye un depósito bancario y que se trata de un producto complejo; pero aunque se alerte del riesgo de perpetuidad o de la no percepción de remuneraciones, no se da toda la información precisa para comprender o llegar a ser consciente de los reales riesgos que se asumen. Se hablará de que el pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de 'Beneficio Distribuible (tal y como este termino se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores)', pero en ningún aparece reflejado en qué consiste, cómo se calcula, o de qué variables dependería. Además, al apuntar a continuación cuál fue ese Beneficio Distribuible en los últimos tres ejercicios, se estaba dando la impresión de que siempre se podría obtener, y lo que no consta tuviere que ocurrir. Tampoco se alertó, aclaró o especificó, que esa percepción de remuneraciones, no sólo podría verse frustrada por indicación del Banco de España y como consecuencia de la situación financiera y de solvencia que la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable pudiera presentar, sino por propia decisión discrecionaldel consejo de administración, u órgano equivalente, de esa entidad de crédito emisora o matriz, y cuando lo considere necesario, durante un período ilimitado, y sin efecto acumulativo. Evidentemente, el riesgo de la operación no sólo estriba en poder perder parte o la totalidad de la inversión, sino que también dependerá de lo segura o incierta que resulte. Y si una de las razones fundamentales por las que cualquier inversor decide colocar su dinero en un determinado producto es la rentabilidad que espera conseguir con ella, es lógico que cualquier ocultación de información o la no aportación de todos los datos suficientes como para calibrar la bondad o no de esa inversión, provocará un grave error en la formación del consentimiento, que sólo será imputable al responsable de esa omisión, y que por afectar a uno de los elementos esenciales del contrato, implicará su nulidad. Y no sólo se ocultó o no se alertó sobre todo lo anterior, sino que prácticamente se le presentaba la operación como segura y altamente rentable; pero eso sí, sin advertir de las circunstancias por las que esa alta rentabilidad podría frustrarse.

Ciertamente en ese documento se habla del riesgo de absorción de pérdidas, de manera que en caso de insuficiencia patrimonial del emisor o el garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal, pero no consta que se describiera o se explicara en qué tipo de escenario podría ocurrir tal circunstancia.

Tampoco se duda que en el referido documento se expresara que los valores eran perpetuos; pero a continuación se aclaró que no obstante lo anterior, transcurridos 5 años desde la fecha del desembolso, 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente' las participaciones preferentes, con lo que ese supuesto riesgo quedaba más que amortiguado; al menos es lo que se transmitía, aclarándose que en ese caso 'el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización'.

Se hablaba del riesgo de mercado, que las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado que pueden generar pérdidas en el nominal invertido, y que no era posible que el inversor pudiera venderlas con carácter inmediato; pero lo cierto es que no consta que se explicara suficientemente que el no reparto de rendimientos, y lo que podría ser decisión discrecional del emisor, podría implicar una dificultad añadida, o más bien decisiva. Además, al ofrecerse las principales magnitudes del garante y los balances de situación consolidados hasta marzo de 2.009, se despejaba el riesgo de la concurrencia de posibles circunstancias adversas que frustraran la bondad de la inversión, pudiéndose ofrecer una imagen distorsionada de la realidad. No otra cosa puede concluirse a la vista de lo acaecido con posterioridad.

A las mismas conclusiones hay que llegar ante el documento aportado como nº 6 de la contestación a la demanda, y a pesar de que también hubiere sido suscrito por la actora, por no tratarse más que de un extracto o resumen muy simplificado del nº 5.

Todos esos documentos aportados con la contestación a la demanda, no son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y a la vista de lo apuntado, no pueden considerarse suficientes como para evidenciar o demostrar que la actora era plenamente consciente y conocedora del alcance y riesgos de la operación de suscripción por canje suscrita, ante la sesgada e incompleta información recibida; y más ante el resultado negativo del test de conveniencia. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo; pero sí los conceptos manejados, y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especifican los distintos escenarios posibles; ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido, con lo que resulta de la mera letra de tales documentos. Por tanto, no se puede concluir que la información dada fuera veraz y clara. Su firma por la actora no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014 , 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación'.

Tampoco puede obviarse que la orden de suscripción por canje suscrita (documento nº 8 de la contestación a la demanda) carece de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico, esto último también omitido en el resumen de la emisión antes referido y que se aportó como documento 5 de la contestación a la demanda.

Pero es que además, la información verbal ofrecida a la actora por la empleada del banco con la que cerró la operación de suscripción de las preferentes, resultó ser igualmente confusa y poco esclarecedora, proporcionando a su vez una imagen distorsionada y engañosa del referido producto.

Manifestó que le explicó que era un producto financiero sin vencimiento, pero a la vez le transmitió que existía la posibilidad de amortización por parte de la entidad emisora a partir del quinto año, y que además tenía la posibilidad de venderlas y hacerlas líquidas en el mercado secundario cuando quisiese y en el plazo de sólo 48 horas, aunque en ese caso pudiere tener pérdidas. Por otro lado, al preguntársele por si habían existido problemas con las preferentes hasta el momento actual, respondió que no, que incluso hubo mucha demanda hasta en el mercado secundario. Si eso fue así, teniendo en cuenta esa información dada, los problemas inherentes a la perpetuidad o a la falta de vencimiento del producto, y los riesgos por la posible pérdida del nominal por su venta en el mercado secundario, quedaban más que solapados.

Añadió que no le dijo a la actora que era un producto de plazo fijo, pero sí que los rendimientos dependían de los beneficios de la entidad; sin embargo, al preguntársele si le comunicó a la actora que era un producto totalmente seguro, respondió que sí, que la única posibilidad de que no lo fuera era la quiebra de la entidad, apostillando 'que era casi....', y callando a continuación; imposible, le restó concluir; y al preguntársele por el nivel de riesgo que percibía del producto, así como de que se pudiere producir la situación actual, respondió que ninguno. A preguntas del Letrado de la actora manifestó igualmente que el riesgo que se corría de dejar de percibir el cupón o los rendimientos, era sólo que la entidad dejara de tener beneficios; y el de perder el nominal, la quiebra de la misma. Sin embargo, a continuación y al preguntársele por si cuando informaba sobre el producto decía que Caja Madrid lo garantizaba, o que tenía la seguridad de Caja Madrid, respondió que efectivamente se contaba con ello, añadiendo que aunque advertía de que se podía perder dinero, puntualizó que nadie sabía que fuera a pasar lo que después pasó. En definitiva, los posibles riesgos por la pérdida del nominal, o por la no obtención de los rendimientos prometidos, quedaban igualmente minimizados, e incluso se pretendía dar la impresión de que a pesar de todo, no existían o que la posibilidad de que aconteciesen era prácticamente nula.

En definitiva, la información que consta se ofreciera a la actora sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poder conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de la operación concertada, ha de ser tachada de nula. No le cabe la más mínima duda a esta Sala que, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habría adquirido. Por más que insista la recurrente, la actora ha llegado a acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que se apreciara el error vicio en el consentimiento.

No se niega que la actora fue titular de otras participaciones preferentes anteriores, o incluso de acciones; pero ello ni significa ni implicaría que se tuviere que dar por supuesto que las conocieran con el detalle que se requiere.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la recurrente deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso.

SEXTO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2.014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.761/12, condenando expresamente a la recurrente al pago de las costas causadas, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.