Sentencia Civil Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 460/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00031/2015
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez
Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 31
En la ciudad de Ourense a treinta de enero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, seguidos con el núm.
1173/2011, Rollo de Apelación núm. 460/2014, entre partes, como apelante reconviniente, Dª. Magdalena ,
representada por la procuradora Dª. Lourdes Lorenzo Ribagorda, bajo la dirección de la letrada Dª. Lourdes
Carballo Pérez, y, como apelado, D. Teofilo , representado por el procurador D. Camilo Enríquez Naharro,
bajo la dirección del abogado D. Manuel Camilo López Álvarez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por D. Teofilo y Dña. Magdalena con todos los efectos legales.

No se establece pensión de alimentos a cargo de ninguno de los litigantes.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes. '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dña.

Magdalena recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación de D. Teofilo , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso interpuesto por la demandada reconviniente tiene por único objeto el pronunciamiento de la sentencia apelada que deniega el establecimiento de una pensión alimenticia a cargo de Don Teofilo y a favor del hijo de los de los litigantes, Bartolomé , nacido el NUM000 de 1990, que convive con su madre.

Bartolomé ha sido diagnosticado de esquizofrenia paranoide, constando varios episodios agudos en los que fue necesario su ingreso en centro psiquiátrico. La Consellería de Traballo e Benestar dictó Resolución en fecha 14 de junio de 2013 reconociéndole una situación de dependencia de grado II.

La ley 39/2006 de 14 de diciembre, de promoción da autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, define la dependencia como 'el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal'.

Según el baremo de valoración de los grados y niveles de dependencia (BVD), aprobado como anexo I del Real Decreto 174/2011 de 11 de febrero, la dependencia de grado II es dependencia severa y concurre 'cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas dela vida diaria dos o tres veces al día, pero no requiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal. Se corresponde a una puntuación final del BVD de 50 a 74 puntos'.

La clasificación de Bartolomé en el grado de dependencia II determinó la Resolución de la mencionada Consellería de 4 de diciembre de 2013 de inclusión en el programa de asignación de recursos para acceso a un servicio público de centro de atención diurna para personas con discapacidad.

La Resolución fue dictada un año después de que el médico forense hubiese reconocido a Bartolomé y transcurrido aún más tiempo desde los trabajos que desempeñó durante escasos meses, de modo que no puede ser admitida la conclusión a que llega la sentencia apelada, basada en el informe de aquel médico forense, en el sentido de que Bartolomé puede trabajar, a la vista de la dependencia declarada con posterioridad, a juicio de la Sala difícilmente compatible con la posibilidad de obtención de un trabajo. Tan es así que la indicada calificación determinó la Resolución de la misma Consellería de 4 de diciembre de 2013 de inclusión de Bartolomé en el programa de asignación de recursos para acceso a un servicio público de centro de atención diurna para personas con discapacidad.



SEGUNDO. - Con el resultado probatorio que se acepta, se hace obligado traer a colación la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 cuyo paralelismo con el caso que nos ocupa es claro: contempla el caso de alimentos en un proceso de divorcio respecto a un hijo de 27 años con trastorno de esquizofrenia paranoide, con una discapacidad superior al 65%, carente de ayudas de la administración e incapacitado para trabajar, sin que haya mediado la rehabilitación de la patria potestad.

La sentencia parte de una doble perspectiva. La primera, que la obligación de prestar alimentos a los hijos no se extingue por la mayoría de edad sino que se extiende hasta que alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo, derecho de alimentos cuyo contenido ético está presente en las normas alimenticias del Código Civil alcanzando rango constitucional en el artículo 39 de la Constitución . La segunda perspectiva se aborda desde la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre derechos de las personas con discapacidad, ratificado por España el 23 de noviembre de 2007, cuyo artículo 1 incluye a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, concepto que va más allá de la incapacitación judicial, de modo que no cabe remitir a los hijos mayores de edad a un juicio de alimentos cuando existe la discapacidad, al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o de que se halla prorrogado la patria potestad porque 'la discapacidad existe y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores..'.

Sobre la doble base anterior la sentencia declara la siguiente doctrina jurisprudencial 'la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos' La precedente doctrina ha de coordinarse con los criterios de proporcionalidad que establecen los artículos 145 y 146 del Código Civil respecto a las necesidades del alimentista, medios del alimentante y en caso de ser varios los obligados a prestar alimentos, como aquí ocurre, el carácter mancomunado de la obligación, de modo que 'se repartirá entre ellos el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo' (artículo 145). Ello significa tener en cuenta las necesidades e ingresos de uno y otro progenitor: el padre reside en la que fue vivienda familiar, tiene reconocida una incapacidad permanente total desde el mes de febrero de 2014 por la que percibe 455,79 euros mensuales, reside en la que fue vivienda familiar con su pareja actual, dos hijos de ésta y otro hijo de los litigantes mayor de edad, que no consta tenga trabajo pero no afectado de discapacidad con lo que el umbral de protección a favor del mismo disminuye en relación con su hermano Bartolomé (tienen otro hermano mayor de edad ajeno al litigio). La recurrente percibe una renta de inserción social de 463 meses, pago un alquiler de 262 euros y ha obtenido ayudas puntuales de la administración para alquiler (1.331,28 en septiembre de 2011) y dentista (1065,02 euros), así como del Banco de alimentos.

Ponderando las circunstancias y doctrina que se dejan señaladas junto con las necesidades de cada progenitor inherentes a su subsistencia (alimentos, vestido y gastos propios de las viviendas) se estima adecuado fijar una pensión alimenticia de 80 euros mensuales a favor de Bartolomé que será abonada los cinco primeros días de cada mes, ajustándose anualmente a las variaciones experimentadas por el coste de la vida.



TERCERO .- La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas ( artículo 398 LEC ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña.

Magdalena contra la sentencia, de fecha 3 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense en autos de Divorcio Contencioso 1173/2011 -rollo de Sala 460/2014-, cuya resolución se modifica en el sentido de fijar una pensión alimenticia de 80 euros mensuales a cargo del apelado D. Teofilo y a favor del hijo de los litigantes Bartolomé , que será abonada los cinco primeros días de cada mes, ajustándose anualmente a las variaciones experimentadas por el coste de la vida.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.