Sentencia Civil Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 44/2015 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00031/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) 44/15

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION SORIA Nº 1

Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario 73/13

SENTENCIA CIVIL Nº 31/2015

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

==================================

En Soria, a dieciséis de abril de dos mil quince.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario 73/13, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 1 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado BARCLAYS BANK S.A. representado por el Procurador Sra. Alcalde Ruiz, y asistido por el Letrado Sr. Ortega González.

Y como apelado y demandante Natalia representado por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz y asistido por el Letrado Sr. Plaza Almazán.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 20 de febrero de 2013, se interpuso demanda en el Juzgado Decano de los de esta ciudad, por parte del Procurador Sr. Ángel Muñoz Muñoz, en nombre y representación de Dª Natalia , contra Barclays Bank SA, en proceso ordinario, siendo remitido al Juzgado de Primera Instancia 1 de los de esta ciudad, siendo objeto de oposición por parte de Barclays Bank SA, en fecha de 13 de mayo de 2013, oponiéndose a la demanda, dictándose resolución en fecha de 16 de mayo por el órgano judicial, convocando a las partes a la correspondiente audiencia previa para el día 27 de noviembre de 2013, celebrándose en dicha fecha el correspondiente acto de audiencia previa, y después de proponerse medios de prueba, se señaló para que tuviera lugar el correspondiente acto de la vista, para el día 28 de mayo de 2014.

SEGUNDO.- Que celebrada la vista, quedaron los autos vistos para sentencia, dictándose ésta en fecha de 16 de enero de 2015 , en cuya parte dispositiva se fijaba el siguiente pronunciamiento: 'estimando la demanda interpuesta por Dª Natalia , declaro la nulidad, por infringir normas imperativas y por error de consentimiento, de los contratos para la suscripción del bono autocancelable Telecom. Tef, fte dte cupón 12 %, NUM000 , emitido por Credit Suisse Internacional y del Bono Autocancelable RBS, SAN BBVA, cupón 16 %, NUM001 , emitido por Morgan Stanley&Co, Internacional PLC, celebradas entre la demandante y la demandada Barclays BankSA, a la que se condena a estar y pasar por tales declaraciones, así como a devolver a la atora, las cantidades de 184.000 y 81.000 euros, a que respectivamente ascienden el importe de suscripción de los bonos autocancelables, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de cargo en la cuenta de la demandante de las mismas, hasta su completo pago, todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.'.

TERCERO.- Por la entidad demandada se ha procedido a interponer recurso de Apelación, en fecha de 20 de febrero de 2015, siendo objeto de oposición por la demandante en fecha de 24 de marzo de 2015, remitiéndose los autos a este órgano judicial, que procedió a dictar resolución, en la que se acordaba fijar día para deliberación, votación y fallo, quedando, desde entonces pendiente de resolución, y designándose Magistrado Ponente, y fijando para deliberación el día 16 de abril de 2015.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la entidad bancaria a través de varios motivos de Apelación.

Entiende, en primer lugar, que la entidad bancaria no es emisor de los bonos, por lo que la acción estaría caducada. Entendiendo, que al no ser emisor de los bonos, y en consecuencia, las obligaciones a cargo del emisor, en nada afectarían al cómputo del plazo de caducidad.

Entiende, a su vez, que uno de los bonos litigiosos es un producto de capital garantizado, y en consecuencia, sin riesgo de pérdida de capital.

Entiende que los emisores de los bonos son Credit Suisse Internacional y Morgan Stanley. De tal manera que el pago de los cupones y amortización de los productos corresponden a estas dos entidades, no a la apelante. Entendiendo que el dies a quo, de la acción de nulidad, serían desde la fecha de la orden de compra.

Siendo que la actora solicita la nulidad de los contratos de suscripción, no la nulidad del contrato básico. Por lo que la acción estaría caducada.

A continuación, es preciso revocar la sentencia, por cuanto la actora tenía perfectos conocimientos inversores previos. Así se deriva de los productos de riesgo contratados anteriormente, siendo lo cierto que toda la contratación se hizo, como intermediaria, con la Sra Encarna , sobrina de la actora. Habiéndose realizado el test MIFID. Habiendo contratado en marzo de 2007, un producto semejante al bono litigioso. Llamado Bono Energías.

Entiende que la entidad bancaria no recomendó los bonos a la actora, sino que presentó estos productos, junto con otros. Que se dieron explicaciones sobre los distintos tipos de producto, características, ventajas y riesgos de cada uno de ellos. Se realizaron las advertencias legales, y su contenido determina que se informó convenientemente de los riesgos del producto a la actora. Cumpliendo las obligaciones de información.

Vamos a analizar las distintas cuestiones, comenzando, por el orden expuesto por la primera, la relativa a la caducidad.

El objeto del procedimiento es la nulidad del bono autocancelable Telecom., TEF, FTE, DTE (así será llamado en adelante en esta resolución), emitido por Credit Suisse Internacional, suscrito en diciembre de 2007, y el Bono Autocancelable RBS (en adelante será llamado así), SAN, BBVA, emitido por Morgan Stanley and Company.

La actora, en fecha de 31 de mayo de 2007, contaba en la sucursal de Barclays, bajo el epígrafe, 'cuentas a la vista', con una cuenta premier con 3.962,73 euros, y una cuenta de ahorro, con 56,03 euros. Y en depósitos, con una imposición a plazo fijo de 30.000 euros, y otra imposición a plazo fijo de 6.000 euros. Dentro de fondos de inversión nacionales, contaba con Renta Fija, Barclays Gestión Dinámica, Barclays Gestión Dinámina 300, y Renta Fija, por un importe total de 179.698,16 euros. Con renta Mixta, Multimanager, por importe de 22.238,16 euros. Y Garantizados otros tantos, por importe de 191.705,79 euros. Dando un total de Fondos de Inversión Nacionales, por importe de 393.732,11 euros. Y en renta fija, Bono Garantizado Energías Alternativas con número de títulos 75, por importe de 75.000 euros. (Folio 54 anverso).

En fecha de 31 de diciembre de 2007, el total de fondos de inversión nacionales quedaron reducidos a 193.603,76 euros, reduciéndose los fondos de renta fija, siendo sustituida dicha inversión, por renta 'fija internacional', y en concreto el Bono Telecoms (DTE), por importe de 184.000 euros.

Los detalles de este bono DTE, aparecen en documento 8. Siendo el emisor Credit Suisse Internacional, con rating Aa1 por Moodys. Fecha de inicio de 31 de diciembre de 2007, y fecha de vencimiento de 5 de enero de 2015. Subyacente, en cesta compuesta por Telefónica, France Telecom, y Deutsche Telecom. Precios iniciales, de TEF, 22,22, FTE, 24,65, y DTE 15,02. Y precios oficiales de cierre de las acciones en la fecha de emisión. El listing, en Bolsa de Irlanda, y fijando fechas de pago de 5 de enero de 2009, de 2010, de 2011, en fecha de 4 de enero de 2012, 7 de enero de 2013, 9 de enero de 2014, y 5 de enero de 2015. Fijando una serie de cálculos para el reembolso. Siendo su importe, como ha quedado dicho, de 184.000 euros. Este bono, tiene un vencimiento de 7 años (31 de diciembre de 2007, a 5 de enero de 2015). Siendo este producto con capital asegurado.

A su vez, el Bono Autocancelable RBS, fue suscrito en fecha de operación de 23 de enero de 2008, con fecha de vencimiento de 6 de marzo de 2013, siendo el subyacente, cesta compuesta por acciones de Royal Bank Of Scotland, Banco de Santander, y BBVA, con precios iniciales de 330,45 GBP, SAN 11,93, y BBVA, de 13,76 euros. Siendo el nominal de 29.123,00 euros. Fijando una serie de operaciones de cupones y reembolsos, y fijando una serie de fechas de pago, que oscilaban, la primera desde 5 de marzo de 2009, y la última de 6 de marzo de 2013, y siendo el listing de la Bolsa de Luxemburgo (folio 59). El importe de este Bono era de 81.000 euros. Y el periodo de vencimiento era de 5 años (enero de 2008 a marzo de 2013). Este producto no tiene el capital garantizado.

Siendo cierto que ya en fecha de 6 de abril de 2011, se dirigió la actora al Banco para solicitar información, y quejarse del producto adquirido. Y dirigiéndose, posteriormente, a la CNMV, en fecha de 23 de mayo de 2011, indicando que ha existido déficit de información recibida por la entidad demandada. Habiéndose dirigido a la misma, sin contestación (en fecha de abril de 2011), y quejándose de los productos estructurados. Reseñando que no encajaba en el tipo de inversor que la actora era, no habiendo rellenado cuestionario alguno.

En respuesta a la demanda de CNMV, la entidad Barclays informó, en fecha de 1 de septiembre de 2011, en carta dirigida a la CNMV, que 'la actora firmó la advertencia legal 3, en la que se reconocía que el producto contratado con era adecuado a su perfil de inversor'. Añadiendo que tenía experiencia en 'productos de renta variable, con riesgo de capital, habiendo comprado un bono estructurado por importe de 75.000 euros, a 5 años, que vendió anticipadamente en fecha de 1 de febrero de 2008, al 111 %'. Por lo que sí tenía experiencia en este tipo de productos. Acompañando a la contestación 'términos y condiciones finales, liquidación de la compra y posterior venta'.

En fecha de 1 de enero de 2013, el Bono DTE, tenía un valor en el mercado de 179.216 euros, de los 184.000 euros correspondientes que fueron ingresados para dicho Bono, mientras que el RBS, tenía un valor en el mercado de 7.006,50 euros, de un valor inicial de 81.000 euros. Es decir, el bono DTE, estaba al 97,40 % de su valor inicial, y el RBS, al 8,65 %.

La parte demandada alegó, en orden a esta cuestión, que había transcurrido los 4 años previstos en el artículo 1301 del CC , que empezará a computarse desde la consumación del contrato, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa. Por lo que, siendo las órdenes de compra de los bonos en fechas de 28 de diciembre de 2007 DTE, y de 27 de febrero de 2008 RBS, la acción de nulidad estaría prescrita, habiendo sido presentada la demanda en febrero de 2013. Entendiendo, además, que la entidad demandada no es emisora de los productos, sino intermediaria.

Para resolver la cuestión hemos de acudir al contenido de la SAP de Madrid, de 13 de julio de 2013, de la Sección 19 , referida, justamente, a bonos autocancelables suscritos, en calidad de intermediaria, por Barclays, con vencimientos a 3 y 7 años. Es decir, caso semejante al de autos. Unos suscritos en fechas de 2007, y otro suscrito en 2008. En relación con la caducidad de la acción, alegada, al igual que ahora, por Barclays vino a indicarse por dicho órgano colegiado la doctrina que ahora se sigue por esta Sala. Y así, la parte demandada, hoy recurrente, interesó tanto en su contestación a la demanda como actualmente en el recurso interpuesto el acogimiento de la caducidad de la acción de anulabilidad, por entender que el contrato se consumó desde la propia adquisición de los bonos autocancelables , sin tener en cuenta su desarrollo posterior como si consumación pudiera equipararse a perfección, término este que recoge el artículo 1262 del código civil , cuando expresa que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contacto; pues bien aquel concurso de la oferta y la aceptación no lleva consigo la propia consumacióndel contrato, que ha de recorrer su andadura, el periodo que despliegue sus efectos, y consumados estos se iniciará el plazo de la acción de anulabilidad; debe tenerse en cuenta, a nuestros efectos que cuando estemos en presencia de contratos de tracto sucesivo, como ocurre en nuestro caso, y como recoge, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2003 , los cuatro años para la caducidad de la acción de anulabilidad debe de arrancar desde que transcurran cuatro años desde la propia consumación del contrato, no de la propia perfección del mismo; y el contrato se consuma cuando despliega sus efectos y están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( sentencia de 27 de marzo de 1989 ), única forma de conocer, entonces, que se ha operado el error en el momento de la contratación, ya que así lo quiso el legislador como claramente se deduce del Art.- 1301 del propio Código Civil -invocado, por otra parte, como fundamento de su pretensión, por la entidad recurrente-. Es preciso, no obstante, dejar constancia de que no faltan interpretaciones dispares en la propia doctrina y jurisprudencia en relación con el término de la 'consumación', pues mientras en algunos casos se entiende la consumación en la forma vista - sentencia, entre otras, de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid a 15 de noviembre de 2005 - , en otros, cuando se trate de contratos de tracto sucesivo (nuestro caso) se mantiene que la consumación se produce cuando las partes tienen pleno conocimiento de las prestaciones que han asumido en el contrato y de la contraprestación que recibirán por ello, lo que permite adelantar en los contratos de tracto sucesivo el plazo de cómputo a un momento anterior a aquel en que se llegan a agotar todas las obligaciones nacidas del contrato -sentencia de la Sección 11 de la misma Audiencia Provincial de 30 de enero de 2007- ; bien entendido, que, como ha reiterado la jurisprudencia este plazo de cuatro años del artículo 1301 del código civil se está refiriendo exclusivamente a la anulabilidad, que no a la nulidad absoluta, pues cuando se dé esta última, por no concurrir los requisitos del artículo 1261 del código civil , no habrá contrato, que será una mera apariencia, pues esta nulidad absoluta es definitivay no puede sanarse por el paso del tiempo pues como ya se dijo en la sentencia de 4 noviembre 1996 la nulidad absoluta es perpetua e insubsanable y el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto sanación ni de prescripción (ver entre otras muchas las sentencias de 9 , 29 y 30 de mayo 2008 en relación con sentencia de 14 marzo del año 2000 ).

Debe tenerse en cuenta que el artículo 1301 del código civil va señalando el dies a quo para el cómputo de la caducidad , teniendo en cuenta, cada caso concreto y cada causa de la repetida anulabilidad, para, en lo que se refiere al error o dolo y a la falsedad de la causa, situar aquel día en el de la consumación del contrato, que, en el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal, en ningún caso habría transcurrido, pues los contratos de adquisición de bonos estructurados tenían unos plazos de vigencia o duración entre cinco y siete años,habiéndose iniciado su andadura, en el primero de los contratos que se toman en consideración en los presentes autos, en diciembre de 2007 -el del vencimiento de 7 años-, y el segundo, en febrero de 2008, -para un vencimiento de cinco años-. Para presentarse la demanda en 20 de febrero de 2013; bien entendido, de otra parte, que tan solo tardíamente se da cuenta a los adquirentes de los bonos de los sucesivos resultados que se van generando, siempre negativos respecto de los bonos traídos al litigio para la parte actora, lo que también comporta una palmaria falta de información. Máxime cuando se reclamó, en fecha de 6 de abril de 2011, por la parte actora información sobre los productos adquiridos a la entidad bancaria, y, posteriormente, a la CNMV. Sabiendo, en fecha de 2013, el resultado altamente negativo de su inversión, con pérdida clara del capital invertido, pues en el caso de uno de los bonos, la inversión ha quedado reducida al 8,65 % del capital invertido inicialmente.

Anticipamos ya, sin perjuicio de lo que luego se exponga, que este tribunal no acoge el primero de los motivos del recurso en que se solicitaba la estimación de la caducidad de la acción. Dado que el dies a quo para su cómputo, no estaría aún determinado -ver la propia adquisición de los bonos, su duración y las pérdidas tardíamente constatadas- sin olvidar que también podría hablarse, en nuestro caso, de un solo contrato de tracto sucesivo tendente a la adquisición de bonos estructurados autocancelables, en cuyo caso carecería de cualquier significación la referida caducidad de la acción.

Siendo esta doctrina aplicable a 'bonos autocancelables' suscritos con Barclays, por la parte actora, y siendo dicha entidad intermediaria, es decir, exactamente la misma situación de hecho, que la contemplada en este procedimiento.

Habiendo reseñado el TS, en Pleno de 12 de enero de 2015, recurso de casación 2290/2012 , que 'el incumplimiento por la demandada en cuanto al estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece, en este caso, la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que se le suministraba, quien estaba legalmente obligado a ello, y obligado a un grado de exactitud, veracidad, y defensa de los intereses de su clientela, con el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrarle la misma de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo, contratado, en que consiste el error, le es excusable al cliente. Cuando no existe dicha obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria, no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas. Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esta obligación, con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( artículo 12 de la Directiva y 5 del anexo del RD 629/1993 de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que impone el ordenamiento jurídico.

Siendo la obligación que impone de información la normativa legal, obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión -no el Royal Bank of Scotland, no el Credit Suisse, no France Telecom-, el que tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas.Sin conocimientos expertos, en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar el profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

Por su parte, y en relación con la alegación de la caducidad, la sentencia del TS, en Pleno, antes referida, también indicaba, en situaciones de 'intermediación' de una entidad bancaria, en la adquisición de un producto financiero complejo que en cuanto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento se debe de seguir la doctrina anterior de esa misma Sala núm. 225/2005, de 5 abril, donde declaró: De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la fecha de suscripción de la orden de bonos autocancelables, como sostiene la entidad recurrente al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ». Fijando dicha fecha bien en diciembre de 2007, o febrero de 2008.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación, o a la inversa, para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera suscripción de las órdenes de adquisición de bonos autocancelables, pues entonces, no se conocía el resultado de su adquisición. Y no se conocía las consecuencias de su error en el consentimiento. De tal manera que no era entonces, cuando se debería empezar a computar el dies a quo para el cálculo del transcurso del plazo de caducidad.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Evidentemente, en el caso de autos, existiendo una carta dirigida a la entidad recurrente, en fecha de 2011, exigiendo la remisión de folletos informativos que sirvieran para documentar y conocer la realidad del producto contratado, determina, y es evidente, por tanto, que solo cuando se pudo tener cabal conocimiento del producto contratado, y no antes, es decir, al menos en 2011, se pudo saber, con certeza, de la existencia del vicio de consentimiento. Por lo que tomando como inicio de cómputo dicha fecha, 2011, es evidente, que la acción no estaría caducada. Dado que la demanda se interpuso en 2013. Pero también lo es, que no consta la notificación de distintas liquidaciones, siendo lo cierto que no es hasta enero de 2013, cuando se tiene cabal conocimiento del resultado de la inversión realizada, y las pérdidas que ha originado. Por lo que si esto es así, nunca podría hablarse que la acción estaría caducada.

No debiendo de olvidarse, además, que según los bonos autocancelables objeto del contrato, las fechas de pago serían las de 5 de enero de 2009 la primera, la segunda en fecha de 5 de enero de 2010, y así anualmente, y 5 de enero de 2015 la última, en relación con el DTE, y en relación con el bono RBS, la primera fecha de pago sería 5 de marzo de 2009, y las siguientes con carácter anual, y la última la de 6 de marzo de 2013. Es decir, desde las fechas en que a través de las distintas liquidaciones, se pudo advertir la deficiencia del producto, y las pérdidas sobrevenidas, permitiendo inferir un vicio de consentimiento, daría lugar, en dichas fechas, a la determinación del dies a quo para el cómputo de la caducidad. Siendo como queda dicho, las fechas de pago en cómputo anual, existiendo fechas de pago previstas en 2010, 2011, 2012 y 2013. Por lo cual, no puede, al albur de la doctrina antes indicada, entenderse que el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad sería el de la fecha de suscripción de los bonos, olvidando las otras fechas donde se deberían producir las liquidaciones, al tratarse de un contrato de tracto sucesivo. Siendo entonces, no antes, cuando se constatan de manera definitiva las pérdidas, cuando podría entenderse el comienzo del plazo de caducidad, que obviamente, en este caso, en absoluto se ha producido. No olvidándose que según expone la entidad bancaria, en su recurso, 'el pago de los bonos y en concreto el RBS, que venció en el proceso fue pagado en fecha de 8 de marzo de 2013, de tal manera que la inversión de 81.000 euros, devino en el pago de 7.695 euros'. Siendo así, en ese momento, era cuando tuvo certeza completa, no antes, de la pérdida sobrevenida de la inversión, y lógicamente, del error en el consentimiento que tan funestas consecuencias ha tenido para el patrimonio de la actora. En consecuencia, no cabría hablar de caducidad. Venciendo el DTE, en fecha de enero de 2015, es decir, ni tan siquiera había vencido a la fecha de la demanda, y por tanto, desconociéndose por la parte actora, cuál es el resultado concreto de la inversión realizada y sus consecuencias prácticas a la fecha de la interposición de la demanda.

Por lo que la primera de las alegaciones habría de ser desestimada.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegación de la función meramente intermediaria de la entidad recurrente, considerando que solo realizó una función de asesoramiento y no comercializadora, añadiendo que las obligaciones no eran a cargo de Barclays sino de otras entidades. No siendo emisor de los bonos. Y que el plazo de caducidad, ante ello, debería quedar referido desde la fecha de la suscripción de la orden de adquisición de los bonos, al ser 'su labor intermediaria'.

En este sentido, hemos de seguir el mismo criterio mantenido por la Sala del TS, en Pleno, antes citada: Así, en estas circunstancias, hay que entender que nos encontramos ante un producto diseñado por la entidad bancaria, comercializado en su red de oficinas por los empleados de la citada entidad, promocionado por ellos mismos y de cuya evolución informaba periódicamente el Banco a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta.

En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrente, la de mera función 'intermediaria' dado que la entidad bancaria comercializaba con su cliente mediante un producto que suponía una mejor rentabilidad-supuesta como luego veremos- para el cliente.

La consecuencia de lo expuesto es que la entidad recurrente está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Royal Bank Of Scotlanda, Credit Suisse y otros. De lo contrario, se estaría permitiendo a Barclays prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas determinadas, con los que tiene relación, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.

No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible.

Como consecuencia de lo expuesto, ha de considerarse que Barclays está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato ejercitada por la demandante. Y lógicamente, queda afectada directamente por la no concurrencia el plazo de caducidad, por las razones que antes hemos aludido. Sin que dicho plazo de caducidad quede afectado por la supuesta 'labor intermediadora', sin responsabilidad de otro tipo que supuestamente llevó, en exclusiva, a cabo.

Y sin que se pueda entender, como afirmó la entidad recurrente, que estas doctrinas son meramente 'generalistas', no interpretadas teniendo en cuenta el caso concreto, pues, precisamente, referidas a este caso en particular, son, más si cabe, perfectamente aplicables.

TERCERO.- Se alega, a continuación, por la entidad bancaria, errónea valoración de la prueba, pues el perfil inversor de la actora está plenamente acreditado. Basándose en los distintos productos de riesgo contratados, que a pesar de realizarse las gestiones con otra persona, Doña. Encarna , esta contrataba en interés de la demandante. Había suscrito el cuestionario MIFID. Había contratado otro bono estructurado con anterioridad. Y la información dada por el banco era más que suficiente, se había ofrecido diferentes productos de inversión. Habían existido diferentes reuniones explicativas, habían existido conversaciones telefónicas, con firma de advertencias legales. Por lo que no cabe hablar de déficit de información.

En relación con el perfil inversor de la actora, convendría recordar que en octubre de 2006, es decir, antes de la suscripción del primero de los bonos, los depósitos a plazo fijo ascendían a 36.000 euros, y los fondos de inversión nacionales, a 332.286,89 euros, y garantizados en 101.246,07 euros. Es decir, fondos garantizados una cantidad elevada, mientras que fondos a renta mixta, solo 21.585,37 euros. No existiendo fondos de inversión internacional que aparecieron, por vez primera, con los bonos garantizados DTE. Sustituyéndose el Barclays Multifondo Alternativo FIMF, por el DTE.

Es cierto que se había procedido a invertir en fondo de inversión Barclays Gestión Dinámica 300 FI, pero también lo es, que dicho fondo, a pesar de estar sometido a la fluctuación de mercado, establecía claramente que 'era fondo de Retorno Absoluto'.

También había contratado el Barclays Multifondo Alternativo F1, donde en su categoría, y tal como se deriva de documento (folio 151), preveía que era Fondo de Inversión, CON RETORNO ABSOLUTO.

También había contratado el Barclays Inflación Plus F1, con fondo de inversión de gestión pasiva.

Siendo igualmente cierto, que suscribió un contrato básico para la prestación de servicios de inversión a clientes minoristas, en fecha de 12 de diciembre de 2007, habiendo suscrito, igualmente, el cuestionario de idoneidad en el que se hacía constar que 'la composición de su cartera de inversión, era de cuentas y depósitos junto con renta variable y renta fija'. Estableciendo el perfil de riesgo 'medio-alto'. Asumiendo 'un riesgo alto de pérdida de capital a cambio de expectativa de rentabilidad mayor'. Precisando que carece de formación universitaria y trabaja en sector diferente del financiero o legal. Conociendo renta variable, renta variable emergente, y renta fija pública, y no, lógicamente, fondos de inversión extranjeros. Con experiencia en renta fija alto, y renta variable media. Y referida al bono RBS, pues al bono DTE, contratado con anterioridad, dicho test, no podría tener eficacia alguna, al ser suscrito con posterioridad a la suscripción del producto.

De lo cual, a diferencia de lo alegado en contestación a la demanda por la entidad bancaria, la experiencia de la actora, teniendo en cuenta su trayectoria y productos bancarios era más elevada en la fija que en la renta variable.

Es cierto que también contrató el Bono Estructurado Energías, pero lo era producto garantizado.

Pero conviene decir, además, una cuestión trascendental. Todos los productos contratados anteriormente por la actora,llevaban consigo el folleto de los datos generales del fondo, la política de inversión al que responden, y las advertencias sobre los riesgos relevantes de las inversiones.Fijando expresamente los riesgos de crédito, los riegos de inversión, riesgos de mercado y riesgos de inversión. Añadiendo los de concentración geográfica o sectorial. Y riesgos por inversión en instrumentos financieros derivados. Y que la composición de la cartera conllevaba una información adicional sobre procedimiento de suscripción y reembolso. Y de rentabilidad y gastos.

En nada afecta a este procedimiento las inversiones realizadas por parientes de la actora, porque lo que está en juego en este proceso, y lo que se determina y debe resolverse es si ha existido error en la prestación del consentimiento, a la hora de contratar los productos aludidos, por parte de la actora,no por parte de sus parientes. Y si éstos tenían o no tenían experiencia previa en inversiones, es algo irrelevante en este proceso.

Se alude igualmente por la parte demandada a la contratación por la actora del documento 18 de los aportados con la contestación a la demanda, bono energías, y también es verdad que dicha inversión fue efectuada por la actora. Pero conviene igualmente establecer que tal como se determina en la documentación aportada por la demandada, folios 200 y ss, en dicho bono se fijaban los rendimientos medios anuales, se establecían claramente los riesgos de la inversión (folios 211 y ss), de tal manera que 'en el peor de los casos, ante una caída brusca del mercado en renta variable, el suelo del precio del bono será el precio que garantizase el precio del activo que garantiza el capital'. Fijando, en caso de una caída brusca, de los índices, el suelo del precio del bono sería (31 de marzo de 2007), de 81,95 %, el 18,05 de pérdida máxima. Es decir, se fijaban claramente los riesgos derivados de la inversión, de manera que eran o podían ser conocidos por la actora.

Curiosamente, añade en la contestación a la demanda, en el punto 4, relativo al Fondo Telecoms, es decir, uno de los que constituyen objeto de esta demanda, que 'tras la caída de Lehman Brothers, ha variado a la baja la cotización de productos de renta variable, y que si hubiera vendido o autocancelado el bono en fecha muy concreta, 29 de abril de 2013, solo había perdido 4.000 euros'. No deja de ser curiosa esta afirmación, pues entonces admite que desde la fecha de comercialización del producto, siempre habría perdido la actora, y en el momento de pérdida menor, había perdido nada menos que 4.000 euros', lo que la diferencia ya, y en gran medida, del resto de los productos antes contratados que no habían tenido pérdidas, ni había especial previsión, como en este caso para cualquier operador económico, de la existencia de dichas pérdidas. Lo que diferencia, y de manera evidente, este producto del resto de los contratados por la actora anteriormente.

Señala la parte ahora recurrente que la contratación del fondo Telecoms, (DTE), no originó ningún tipo de queja. Pues esta circunstancia choca con la realidad acreditada, pues entre otras cosas, tal como se determina en folio 60, la actora envió una carta al servicio de atención al cliente de la entidad demandada, en fecha de 6 de abril de 2011, en la que 'se indicaba que no le habían explicado los bonos cuando éstos fueron contratados', y evidentemente, no podemos entender que no existiera queja, cuando hubo expresamente una queja dirigida a la CNMV (folio 62 y ss). Sin que se expresaran los riesgos y características de dichos instrumentos financieros.

En cualquier caso, para determinar si ha existido o no suficiente información, simplemente hemos de acudir al dictamen de un organismo objetivo e independiente, como es la CNMV, y en la resolución de fecha de 17 de mayo de 2012.

En la misma se determina que:

1. Valorando la ley 47/07, de 19 de diciembre, que adaptó la legislación española a la normativa MIFID, en materia de protección a los inversores, es preciso entender que, en cuanto a los fondos DTE, suscritos antes de la entrada en vigor de la normativa referencia, se ha de concluir que la entidad bancaria, no aportó suficiente información, ni a dicha CNMV, a pesar de serle exigida, ni al órgano judicial, sobre las inversiones en fondos anteriores. Que hubieran permitido justificar que 'el producto se ajustaba al perfil inversor de la actora'. Cuanto que lo cierto es que, al contrario de lo expuesto por la entidad recurrente, la actora tenía más experiencia en productos de carácter fijo, que en renta variable.

De tal manera concluye que la entidad bancaria no ha cumplido con las exigencias, según las cuales, habría de procederse, antes de la contratación del producto, a recabar información adecuada sobre el cliente, contrastar las características del producto ofrecido, y si dichas características se ajustan a la experiencia o perfil inversor del cliente.

2. En cuanto al bono RBS, contratado después de la entrada en vigor de la ley 47/07 de 19 de diciembre de 2007. Con carácter de producto complejo.

Se indica que el documento firmado por la actora, donde reconoce que el producto no era adecuado para ella, tiene fecha de 17 de noviembre de 2009, y por tanto, no puede considerarse acreditado que, con carácter previo a la contratación del producto objeto de reclamación, la entidad recurrente hubiera hecho la preceptiva evaluación de conveniencia.

Siendo exigible que al ser cliente minorista, la entidad debería, antes de contratar el producto, analizar la conveniencia, de si la actora tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del producto ofertado. Y si no lo es debe advertírselo al cliente, cosa que en el citado producto no ha tenido lugar.

Añadiendo que es exigible la información adecuada, clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo a la actora, sobre las características y riesgos del producto, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca, con precisión, los efectos de la operación a contratar.

En el caso de autos, concluía la CNMV, en los términos y condiciones definitivas, están fechadas con posterioridad a la contratación de los bonos, y remitidos al cliente, tras la reclamación del mismo al servicio de Atención al Cliente, no antes.

Es decir, existe una diferencia fundamental con otros productos de renta variable anteriormente contratados.

Añadiendo a continuación que cuando se tratara de adquisición de productos con duración superior a un año, el cliente debería recibir en los domicilios información sobre la valoración de las inversiones con una periodicidad, como mínimo, anual, y trimestral, en el caso que hubiera alteración en su composición. No habiéndose aportado los extractos periódicos por la entidad recurrente.

Fijando como conclusión que 'para el bono contratado en 2007, la entidad recurrente 'no ha acreditado que dispusiera de información suficiente que le permitiera valorar la adecuación del producto a su experiencia o perfil inversor (fondo DTE)'. Y en cuanto al fondo RBS, la entidad bancaria, no ha acreditado que realizar, con carácter previo, la preceptiva evaluación del test de conveniencia. Y considerando, en suma, que no ha quedado acreditado que la entidad le informara sobre las características del producto, con carácter previo a la contratación.

Siendo éstos los datos que se derivan de la práctica de la prueba obrante en los autos, fuera de las declaraciones testificales, y lógicamente interesadas, de empleados de la entidad recurrente.

Y siendo indiferente que uno de los bonos DTE, estuviera garantizado o no, y la actora podría obtener la totalidad de la inversión, pues lo que se está discutiendo es exclusivamente si los productos bancarios contratados adolecen, o no, de los vicios de consentimiento a la hora de contratar, pues fueron contratados con error. Y fueron contratados con error en la actora, provocado por la entidad bancaria, porque la información dada a la misma, por la entidad recurrente, no fue la adecuada y exigible según la normativa en vigor, en el momento de contratación de los bonos autocancelables.

Debiendo recordarse, además, que el informe de la CNMV, se hizo tras recabar la información precisa de la entidad bancaria recurrente, es decir, siendo la respuesta ofrecida sometida a los principios de contradicción. Si no aportó dicha información la entidad bancaria a la CNMV, debemos entender que dicha información y los documentos acreditativos de la misma, no existían.

CUARTO.- Dicho lo anterior, hemos de tomar en consideración el contenido de la SAP de Madrid de la sección 19, antes aludida, y que en relación con parecidos bonos autocancelables, emitidos curiosamente por la misma entidad recurrente, venía a sostener la doctrina que a continuación se expresa.

Se decía ya en la citada sentencia, y anteriormente, entre otras, en la sentencia de esa Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 enero del año 2013 , en cuyo rollo de sala fue también parte demandada la misma entidad bancaria hoy recurrente, que, respecto del error en la prestación del consentimiento, podían hacerse las siguientes consideraciones:

'A.- Del error. Su concurrencia.

En lo que se refiere al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del proceso como vicio del consentimiento (no se esgrime ni la violencia ni la intimidación)-, y siguiendo el contenido de las sentencias dictadas por esa Sección 19ª en 21 octubre del año 2011 y 5 de octubre de 2012 , entre otras-, para que pueda el error invalidar el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo ); también es preciso debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato. Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria', es precisamente la cualificación del contratante y las operaciones concretas realizadas las que deberán tenerse en cuenta para determinar, en su caso, la existencia del error y su alcance; también será preciso valorar actuaciones anteriores en las que pudiese haber tenido intervención el contratante que solicita la nulidad del contrato a los efectos de poder conocer si comprendió con suficiencia lo que estaba pactando y las obligaciones que asumía por medio del contrato, y que tienen, según es sabido, fuerza de ley entre las partes contratantes, como recoge, entre otros, el artículo 1091 del código civil .

El error en el consentimiento en relación con la normativa aplicable a los contratos celebrados por las partes y teniendo en cuenta la obligación de asesoramiento personal que asumió la entidad bancaria, de una parte, así como la también celebración del contrato de prestación de servicios de inversión a clientes minoristas, determina que el error en la prestación del consentimiento tiene que ponerse en conexión con las obligaciones que la entidad bancaria contratante hubiese tenido que asumir conforme a la legislación vigente en el momento en que los contratos se celebran, debiendo tener en cuenta, a nuestros efectos, que la normativa aplicable a los supuestos que se someten a consideración de este tribunal tiene una doble vertiente; y así los contratos de adquisición de bonos autocancelables DTE debieron de sujetarse a la normativa vigente antes de la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la ley 47/2007 de 19 diciembre, de manera que a nuestros efectos no sería posible, en consecuencia, traer a colación esta reforma del año 2007 (al haber entrado en vigor la reforma de la ley de mercado de valores el 21 de diciembre del año 2007), que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros; sí sería de aplicación, por tanto, en su redacción original la ley 24/1988 y el real decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que luego se deroga por el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero. Será aplicable, por tanto, el capítulo primero del título séptimo de la repetida ley, rotulado sobre normas de conducta y en concreto los artículos 78 y 79 en su redacción anterior a la ley 47/2007 , para los bonos estructurados autocancelables, como ya expresamos, del 17 marzo y 27 abril del año 2007, donde se manda a las entidades de crédito respetar las normas de conducta contenidas en la ley y aquellas otras que apruebe el Gobierno debiendo comportarse, expresaba el artículo 79 de la misma norma , con diligencia y transparencia en interés de sus clientes evitando los riesgos de conflictos de intereses, que de existir debían resolverse en interés de los citados clientes, asegurándose de que disponen de toda la información necesaria, manteniéndolos siempre adecuadamente informados; normativa que tiene que complementarse con el real decreto 629/1993 derogado luego por el real decreto 217/2008; rasgos sobre la normativa vigente en marzo y abril de 2007 que se extrae, incluso con su misma dicción literal, de la sentencia de este tribunal, ya mencionada, de 31 enero del año 2013 . Es evidente, por tanto, que la normativa que precede a la reforma del año 2007 también imponía a las entidades crediticias unas específicas obligaciones legales, que habrán de entenderse agudizadas cuanto al cliente se le designa un asesor personal, como nuestro caso, puede específicamente desde aquel asesoramiento se debió informar exhaustivamente al cliente de los importantes riesgos de los bonos estructurados autocancelables que estaba adquiriendo.

De otra parte, los bonos RBS adquiridos, éstos sí, bajo la vigencia de la ley 47/2007, de 19 de diciembre, y con un el contrato de prestación de servicios de inversión a clientes minoristas como el celebrado entre las partes, permiten dar entrada - así se expresaba nuestra sentencia de 31 enero del año 2013 - 'a nuevos conceptos, más exhaustivos que los anteriores en lo relativo a la información al cliente y en la distinción entre clientes profesionales y minoristas que recoge el artículo 78 bis'.

Pues bien ya se tome en cuenta la legislación anterior al año 2007 o la posterior, teniendo en cuenta la obligación de asesoramiento del banco con la antigua y la nueva legislación, la propia consideración de la actora como cliente minorista, habría de concluirse que en ningún momento se informó adecuadamente a la hoy demandante, llevándola a adquirir unos bonos estructurados autocancelables que en un periodo corto de su vigencia generaron unos perjuicios.

Si esto es así, se comprendiera que se condujo por la demandada al error en la prestación del consentimiento en la actora por una defectuosa y flagrante falta de información y por un incumplimiento específico de la normativa vigente por el Banco demandado, ante clientes minoristas, cuyo perfil no permitía adquirir con plenitud de conocimiento los bonos estructurados autocancelables a que nos estamos refiriendo. Hubo error esencial en el consentimiento que es perfectamente excusable, pues sin duda la documentación que se entregó a la demandante, -más si cabe cuando se observan déficits más que evidentes en dicha documentación, y falta de entrega de documentos esenciales- sólo puede ser entendida por personas que tengan un alto nivel técnico económico y una experiencia evidente en la contratación de productos de esta clase. Lo que no es el caso de la demandante.

Añadir, por último, que el error en el consentimiento no viene cercenado por el hecho de que previamente se hubiesen concertado otros bonos, dada la situación en que se adquirieron los mismos.

Es indudable, que plenamente se ajusta a derecho que la designación de un asesor específico con carácter personal para un cliente determinado está comportando, ciertamente, el que estemos en presencia de un contrato de arrendamiento de servicios, que no está sujeto a forma escrita y que, como la generalidad de los contratos se perfecciona ex artículo 1258 del código por el consentimiento; si a esto se suma la celebración del contrato de servicios de inversión a clientes minoristas, habremos de convenir que efectivamente también el banco tenía obligaciones contractuales cerca de la actora más allá de las obligaciones legales derivantes de la normativa reguladora del mercado de valores; por tanto, de no haberse acogido la nulidad de los contratos de compra de bonos estructurados autocancelables , podría haberse examinado el incumplimiento de la entidad bancaria respecto de los aludidos contratos: el de asesoramiento personal y el de prestación de servicios de inversión a clientes minoristas. Tal como se refleja, la realidad contractual suscrita entre las partes, en documento 15 (folios 190 y ss) de los presentes autos. Y de cuya lectura es difícilmente legible, tanto en este procedimiento, como en anteriores seguidos ante órganos judiciales de este país.

En definitiva, tal como acordó la SAP de Madrid, sección 19, esta Sala, como aquella, quedamos relevados, por tanto, de adentrarnos, según se anticipó en el incumplimiento de los precitados contratos y en la caracterización de la resolución de la que ya nos hemos ocupado entre otras en nuestra sentencia del 21 de marzo del año 2011 , que también se recoge en la del 31 enero del año 2013 , conocida esta última, perfectamente por la parte recurrente, que intervino, según ya dijimos, en el procedimiento que finalizó, en la segunda instancia, con la sentencia de 2013. Todo ello, ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Si esto fuera poca argumentación, convendría citar, a su vez, la SAP de León, de 31 de julio de 2013 , referida a bonos autocancelables emitidos por la entidad ahora recurrente, bonos RBS, y otros, similares a los actuales. Y en dicha sentencia se indicaba la siguiente doctrina: Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo el error es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato, es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

El deber de información venia impuesto por la Ley 24/1998, de 24 de julio de Mercado de Valores modificada por la Ley 37/1998, cuyo articulo 79 disponía que: 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados', y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de Normas de Actualización de los Mercados y Registros Obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que establecía claramente la obligación de información al cliente sobre las operaciones a realizar al señalar en el art. 16 que: 1. Las Entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación. 2. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado. 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las Entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos. El Código General de Conducta de los Mercados de Valores Anexo del Real Decreto 629/1993, de obligada aplicación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del mencionado Decreto establecía a su vez en el art. 4. Información sobre la clientela. 1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. 2. La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita. 3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes. Y en el art. 5 Información a los clientes. 1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida. 7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes, b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento. b. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor. c. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía'. Esta es la normativa vigente, que la entidad demandada incumplió, relativa a los bonos autocancelables DTE.

Posteriormente el deber de información de las entidades financieras sobre la adquisición de productos bancarios complejos se regula por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su arts. 78 y siguientes y por los arts. 60 y siguientes del Real Decreto 217/2008 , de 15 de de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Esta es la normativa vigente, que la entidad demandada igualmente incumplió, relativa a los bonos RBS, cuya nulidad también se pretende en este procedimiento.

Añadiendo dicha resolución que como señala la STS de 18 de abril de 2013 , 'El asesoramiento en materia de inversión puede constituir un servicio debido por una de las partes de este tipo de relación, sea por propia iniciativa o a petición de la otra. Pero, para que quepa hablar de una obligación de aconsejar o de efectuar recomendaciones personalizadas en esta materia, que es lo que los recurrentes alegan sucedió - más allá de la mera defensa de los intereses del comitente, derivada del deber de lealtad y propia del funcionamiento de una relación de confianza - es preciso que dicha prestación se hubiera pactado, en alguna de las formas en que los contratantes pueden llegar al consentimiento, o que deba considerarse integrada en el contenido negocial por otra vía'. Siendo reconocido, y así figura en la documentación aportada junto con la contestación a la demanda, que Barclays había suscrito un contrato de asesoramiento en materia financiera, y dentro de ella, de inversión, con la actora.

Sigue diciendo la sentencia referida que BARCLAYS proporciona a sus clientes tanto servicios de Banca tradicional como servicios propios de inversión, ofreciendo dentro de tales servicios los de comercialización o de simple intermediación en la ejecución de órdenes de inversión como de asesoramiento o servicio de gestión de carteras. En el primer caso a petición del cliente y previa recepción de una orden expresa de compra o venta, el banco transmite la orden a los mercados de valores actuando como intermediario bajo un contrato de depósito o administración de valores, mientras que el servicio de gestión de carteras puede ser asesorado o discrecional en el primero el banco, en función del perfil del cliente, tipología de los productos que le interesan y objetivos de la inversión, le propone un conjunto de inversiones que deben finalmente ser aceptadas, mientras que en el segundo es el banco quien toma la decisión en función del perfil del cliente, sus objetivos y límites contractuales definidos.

La entidad demandada mantiene que solo realizó funciones de intermediación.

Pero, aunque se entendiese que se concertó un contrato de intermediación o de gestión de carteras asesorado, no podemos sacar consecuencias negativas para la parte apelada o imputarle incumplimiento de sus obligaciones ya que a la misma, se le debía aconsejar una(s) operación(es) que estuvieran dentro de su perfil de inversores. Lo que no ocurrió. Máxime cuando el único cuestionario de idoneidad que aparece en el procedimiento, y suscrito por la misma, en fecha de 17 de diciembre de 2007, señalaba que su finalidad, a la hora de hacer operaciones de inversión, era la de inversión/ahorro, y con cobertura, haciendo referencia a obligaciones garantizadas, pero no a inversiones especulativas, donde se podría perder, como ha sucedido en el bono RBS, prácticamente la totalidad de lo invertido.

Al margen de que un posible incumplimiento del contrato de asesoramiento, podría dar lugar a exigir las responsabilidades que se pudieran derivar del incumplimiento defectuoso de las obligaciones derivadas de dicho contrato.

De tal manera que incluso por esta última tesis, además de la primera razonada, habría existido error en la prestación del consentimiento, a la hora de contratar los bonos, por parte de la actora, esencial y excusable, lo que determinaría la nulidad de la contratación efectuada. Y habiendo existido un déficit de información a la misma a la hora de contratar, lo que determinaría la estimación de la demanda, y consiguientemente la confirmación de la sentencia recurrida.

No habiendo existido una errónea valoración de la prueba por la Juez a quo, no siendo suficiente la información, ni las explicaciones dadas por la entidad bancaria, no siendo la inversión adecuada al perfil inversor de la parte actora. Conllevando la desestimación íntegra de la sentencia recurrida.

QUINTO.- En cuanto al régimen de costas, y en relación con el artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , conlleva a que las costas de la alzada se hayan de imponer a la parte apelante desde cuanto establece el Art.- 398 de la LEC al desestimarse en su integridad el recurso interpuesto.

No pudiendo alegarse dudas de hecho o de derecho, pues ya existen otras resoluciones anteriores, entre ellas la citada por esta Sala, donde se vienen a recoger idénticos criterios al ahora expuesto, en relación con bonos autocancelables, y, en particular, el RBS, emitidos por la entidad ahora recurrente. Lo que determina que las posiciones de los órganos judiciales, y en particular del TS, en materia de interpretación de la caducidad, ha de ser, forzosamente, conocida por la parte ahora recurrente.

Y en cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09, de 3 de noviembre , siendo desestimado el recurso de Apelación, conllevará la pérdida del depósito, una vez firme esta resolución, dándose a la citada cantidad el destino legal que proceda.

Siendo la cuantía litigiosa inferior a 600.000 euros, solo cabe recurso de casación por interés casacional.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz (personada en esta Sala en nombre de la entidad recurrente), en nombre y representación de BARCLAYS BANK SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de esta ciudad, de fecha de 16 de enero de 2015 , en autos de procedimiento ordinario número 73/2013, seguido en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos,en su integridad, la sentencia recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución se dará a la cantidad ingresada en concepto de depósito, cuya pérdida se establece, el destino legal que proceda.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación, por interés casacional, en el término de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de notificación de esta resolución, mediante escrito a presentar ante esta Sala, con firma de letrado y Procurador, y cumpliéndose las demás exigencias legales correspondientes.

Asi por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.