Sentencia Civil Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 538/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 538/2014 SENTENCIA 10 de febrero de 2015

ºPODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 538/2014

SENTENCIA nº 31

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 10 de febrero de 2015.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil catorce, recaída en el juicio ordinario nº 1997/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de los de Valencia , sobre deficiencias de la edificación y subsanación de desperfectos.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , CALLE000 NUM000 DE VALENCIA , representada por la procuradora doña María del Carmen Jover Andreu y asistida del abogado don Mario Gil Cebrián, y la demandada PROMOCIONES Y PROPIEDADES INMOBILIARIAS ESPACIO S.L., representada por el procurador don Ricardo Martín Pérez y asistida del abogado don Jaime Carlos Hildebrant Gálvez-Cañero, y como apelados, los demandados don Gabriel y don Leoncio , representados por la procuradora doña Celia Sin Sánchez y asistidos del abogado don José Luis Martínez Galvañ, y don Ruperto , representado por el procurador don Francisco Real Marqués y asistido del abogado don Francisco Real Cuenca, y Jesús María , no comparecido ante este tribunal.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

« Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , CALLE000 Nº NUM000 DE VALENCIA, representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN JOVER ANDREU, contra la mercantil PROMOCIONES Y PROPIEDADES INMOBILIARIAS ESPACIO S.L.,representada por el Procurador D. RICARDO MARTÍN PÉREZ, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Promociones y Propiedades Inmobiliarias Espacio S.L. al pago a la parte actora, de la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (955'90 euros), más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial (10 de diciembre de 2012) y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Promociones y Propiedades Inmobiliarias Espacio S.L. a que repare las deficiencias en fachada, cubiertas y sótano, en la forma y limitación señalada en esta sentencia, conforme al dictamen elaborado por el perito judicial D. Emilio , en un plazo máximo de dos meses desde que sea requerida judicialmente para ello, bajo apercibimiento en otro caso, de ejecutarse la obra a su costa en los términos del art.796 LEC2000 . No ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Que DESESTIMANDO la demanda deducida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , CALLE000 Nº NUM000 DE VALENCIA, representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN JOVER ANDREU, contra D. Jesús María , representado por la Procuradora Dª MARÍA LUISA IZQUIERDO TORTOSA, contra D. Gabriel y D. Leoncio , representados por la Procuradora Dª CELIA SIN SÁNCHEZ, y contra D. Ruperto , representado por el Procurador D. FRANCISCO REAL MARQUÉS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a tales demandados de las pretensiones contra los mismos planteadas. No ha lugar a hacer expresa condena en cuanto a las costas de los demandados absueltos.»

SEGUNDO.-La defensa de la Comunidad demandante interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis:

PRIMERA .- No es objeto de recurso la absolución del resto de codemandados.

SEGUNDA .- Son objeto de recurso únicamente la obligación de soportar que exista distinto tono en las reparaciones parciales ejecutadas, y la reparación del estuco veneciano.

TERCERA .- LA TONIFICACIÓN DISTINTA.

Las fotografías de los informes periciales (páginas 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 1718, 19 y 20 del acompañado a la demanda) evidencian que si ha existido reparaciones, se tiene que cubrir de tono similar toda la zona, puesto lo contrario es una chapuza que los vecinos tienen que soportar.

No se trata de agentes atmosféricos, sino de que, tras finalizar la reparación, no se ha revestido de tono similar toda la zona.

CUARTA .- DAÑOS EN EL ZAGUÁN.

Se ha justificado que el importe de la reparación del estuco del zaguán (se aportó la factura), no se considera acertado que en la Sentencia se haga mención a que pudo ser causado por un agente externo, al establecer una relación de causalidad entre un burofax de once de julio de dos mil tres, introducido en su informe por el perito don Romualdo .

Pero dicho burofax no vino respaldado por requerimiento ni testimonio que pudiera certificar la realidad de que el daño en el estuco del zaguán fue causado por las obras de un tercero.

El perito de la actora afirma que se trata de un defecto de ejecución.

En el zaguán, el agrietamiento y abombamiento del revestimiento en paramento vertical de estuco, es, conforme expuso el perito de la parte actora, consecuencia de una ejecución incorrecta.

Según la inspección visual se observa por el perito de la actora que la patología puede ser debido a que:

a) El soporte debe presentar buena planimetría y estar bien liso, porque el VENECIANO A LA CAL, al tener un acabado normalmente brillante, resaltaría las deficiencias. Además se podría presentar un cuarteamiento por retracción, al coger exceso de carga en las 'panzas' (bajo relieves).

b) Es necesario observar también los puntos singulares de la edificación que corresponden a zonas donde se acumulan tensiones derivadas de la obra, y que pueden ocasionar la aparición de fisuras en el revestimiento: juntas estructurales de dilatación, unión entre materiales diferentes (ladrillos y hormigón, forjados, pilares, dinteles, asientos de marcos de ventanas, cajas de persianas...). Se pueden prevenir parcialmente las fracturas en estos puntos del revestimiento mediante la aplicación de velo de fibra de vidrio pegado al soporte.

El perito de la parte actora propuso el método para la reparación.

Terminó solicitando sentencia por la que, revocando la dictada por el Juzgado, exclusivamente en los particulares indicados, estime el recurso, con los pronunciamientos que le son inherentes.

TERCERO.-La defensa de PROMOCIONES Y PROPIEDADES INMOBILIARIAS ESPACIO presentó escrito solicitando sentencia desestimatoria del recurso de la actora, con expresa imposición de costas.

CUARTO.-La defensa de la demandada Promociones y Propiedades Inmobiliarias Espacio interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis:

Segunda.- Incongruencia extra petitarespecto a la condena subsidiaria

Art. 218 LEC .

El Tribunal Constitucional analiza el vicio de incongruencia, en STC 194/2005, 18 de julio y la de 1 de junio de 2010 , como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso.

La congruencia exige la necesaria adecuación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia.

La demanda persigue una condena principal de hacer o reparación in natura, y para el caso de que dicha condena de hacer no fuera llevada a efecto por los condenados en el plazo fijado por el Juzgado, solicita que 'se les condenará al pago del precio que pericialmente se determine como necesario para ejecutar las obras de reparación de deficiencias y desperfectos'

De ahí no puede deducirse que la demandante quiera dejar una posible determinación de cuantía resarcitoria a la ejecución de sentencia, pues de ser así, o bien se habría limitado a peticionar la condena de hacer, o se habría remitido al art. 706 LEC .

Ese fue el motivo por el cual se aportó un Informe Pericial que valora dicho resarcimiento en 146.552,70 €, a la que la demandante le da el carácter de futura indemnización (vid. Fundamento de Derecho 3º, página 19 de la demanda): 'importe que prudencialmente y sin perjuicio de lo que resulte se entiende que puede suponer el importe de la reparación e indemnización ' .

A la vista de ello, y obrando en autos una pericial judicial, a cuyo criterio se remite la Juzgadora, es a la valoración económica fijada por dicho Perito a la que habrá de acudirse.

Ello debe ser independiente del art. 706 LEC , pues la congruencia de la sentencia obliga a que no deba apartarse de lo solicitado por el actor, quien solicita subsidiariamente una cantidad indemnizatoria, estableciendo cuál es el método de cálculo para la misma (la que se determine pericialmente).

Lo contrario, confirmar la remisión al art. 706 LEC supondría provocar la necesidad de volver a peritar los daños y defectos objeto de debate, con el riesgo de conclusiones técnicas y valoraciones contradictorias.

Es más, atendiendo al párrafo segundo del art. 706.1 LEC , ha de entenderse que la Comunidad solicitó al Juzgado que estableciera en el fallo una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, por lo que ha de adecuarse el título de ejecución (sentencia) a lo solicitado a dichos efectos.

En conclusión, cualquier condena de hacer que pueda producirse con carácter firme, y sean quienes sean los condenados, deberá contener la previsión subsidiaria de que, en caso de no cumplir dicha condena en el plazo que pueda fijarse, se resarcirá a la Comunidad actora con el importe YA DETERMINADOpor la pericial judicial de 20.322,14 €(descontadas las partidas cuya reparación es exigible a la Comunidad).

Tercera.- Defectos en fachada

La Juzgadora de Instancia toma como guía la pericial del perito judicial, D. Emilio .

Es riguroso, acertado e imparcial.

No obstante, su traslación a la sentencia es injusta y contraria a derecho.

En relación a las fachadas, está conforme con el Perito, si bien debe declararse la concurrencia de responsabilidades con los técnicos y especialmente con los proyectistas, y con la Comunidad actora.

El Perito (página 16 del Dictamen) propone las siguientes soluciones de reparación:

En lo que respecta a los mortero monocapa desprendidos, se propone la apertura y marcado de unas juntas de desolarización, coincidentes con los cantos de forjado.

Y en lo que respecta a las grietas y abombamientos que se presentan en diversos antepechos de las terrazas, se propone la realización de juntas de dilatación y retracciónentre los dos cuerpos.

Lo que propone es la ejecución de elementos constructivos nuevos, no previstos en Proyecto. Ello implica que es responsabilidad de los arquitectos proyectistas, no el constructor.

Asimismo, el Perito dictamina diversas posibles causas de los daños en fachada, e inserta extracto de la Norma NTE que establece el mantenimiento de las fachadas cada cinco años, y la Comunidad actora no lo realizó.

El Perito determina que la causa principal de los defectos en fachada es de tipo mecánico, consistente en los movimientos y esfuerzos estructurales del edificio, NO SEÑALA DEFECTO DE EJECUCION MATERIAL.

Determina como posibles causas indirectas, la inexistencia de unas mínimas labores de mantenimiento, así como las posibles sobrecargas por mobiliario, cerramientos, etc... en las terrazas.

La única incidencia que puede haber tenido la ejecución material en la producción del daño, es indirecta, y se refiere a la temperatura ambiente a la hora de la puesta en obra del material.

Por ello, o el ejecutor material no es responsable de dichos daños, o nos encontramos ante una concurrencia de responsabilidades, actora incluida.

Además, no ha sido tenido en cuenta la Juzgadora de Instancia la existencia de una propuesta de reparación, en coordinación con la actora a la hora de buscar presupuestos de reparación, y que fue rechazada por la misma sin explicación.

Ello hace que entre en juego la doctrina de la 'mora accipiendi'.

SSTS de 30 de marzo y 13 de mayo de 1996 .

En el presente caso, el documento nº 3 de la contestación a la demanda acredita que se llegó a un acuerdo para intervenir en la fachada en base a un presupuesto conseguido por la Comunidad actora, y en base al cual ésta asumía la pintura de la fachada (reconociendo con ello su labor de mantenimiento desatendida), para lo cual se cruzaron los correos del documento nº 5 de la contestación a la demanda.

Dicha posible actuación de reparación, desechada sin motivo por quien luego la reclama judicialmente, es muestra suficiente, conforme a la doctrina de la mora accipiendi, de la posición de cumplimiento de ESPACIO y debe exonerarla de la condena impuesta, y de la obligación de resarcir los 995,90 € peticionados de contrario, pues de haberse realizado, no habrían sido sufragados por la Comunidad.

En dicho supuesto se dan los tres requisitos fijados jurisprudencialmente:

1.- una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor.

2.- la realización por el deudor de todo lo conducente a la ejecución de la prestación.

3.- Y la falta de cooperación por parte del acreedor sin justificación legal alguna al cumplimiento de la obligación: La Comunidad desechó dicha actuación y no se lo comunicó, hasta la interposición de la demanda.

Cuarta.- Defectos en cubierta

Tras acreditarse con las periciales la nula labor de mantenimiento de la Comunidad en los defectos reclamados en cubierta, se condena a ESPACIO a realizar una labor de investigación (prueba de estanqueidad) para determinar si existen o no unas filtraciones que no fueron acreditadas por la demandante.

Invoca los arts. 216 y 217 LEC infringidos, toda vez que, no reclamándose nada por filtraciones en la cubierta, la condena impuesta supone la obligación de realizar pruebas técnicas para acreditar que NO existen filtraciones.

Es carga de la prueba achacable a la demandante el acreditar que SI existen dichas 'posibles' filtraciones, pero de la demanda y al dictamen pericial acompañado como documento nº 19 , observamos que nada se reclama más allá de 'posibles' filtraciones no acreditadas, el Dictamen Pericial alude a Dos posiblesfiltraciones, actualmente no activas, pendientes de verificar si pueden ser activas mediante una prueba de estanqueidad ...'

Es decir, el Perito no aprecia signo alguno de humedades por filtración, y lo único que recoge son fotografías que le aportan los propios vecinos supuestamente afectados, lo que le lleva a concluir que en algún momento anterior hubo filtraciones, actualmente no son activas, lo cual es relevante si tenemos en cuenta la existencia de una actuación de reparación ya realizada sobre la impermeabilización (página 23 del Dictamen), que cabe deducir que debió ser efectiva, pues no hay constancia alguna de filtraciones activas.

Cierto es que el Perito manifiesta que se puede hacer una prueba de estanqueidad, pero dicha actuación estaría encaminada a verificar si existe un daño, no a reparar la existencia de un daño acreditado, por lo que no alcanza esta parte a comprender por qué se condena a ESPACIO a realizar una labor de investigación o verificación que atañe a la Comunidad actora.

La sentencia ha impuesto una condena de hacer sujeta a condición, y no prevé consecuencia alguna si tras la realización de dicha prueba se concluye que no hay filtración.

Tal condena ha de ser revocada, pues no responde a la previa acreditación de un daño, máxime cuando se ha puesto de manifiesto la inexistencia de labor de mantenimiento alguna por parte de la Comunidad, y además se constituye como una condena sujeta a condición.

En cualquier caso, no se ha podido determinar la responsabilidad individualizada de los agentes constructivos, siendo por tanto de aplicación la solidaridad establecida en el art. 17.3 LOE . SAP Málaga (Sección 6) núm. 203/2006, de 19 abril . Recurso núm. 717/2005.

Quinta.- Defectos en sótano

Se le condena a realizar otra labor de investigación, levantar desde el pavimento exterior, para comprobar si el problema es puntual o generalizado, y si afecta en mayor o menor medida a las juntas de dilatación, encontrándonos nuevamente con una carencia de prueba de la causa del daño, achacable a la demandante conforme a los arts. 216 y 217 LEC .

Indeterminación de la causa que el Perito pone de manifiesto en su Dictamen, página 31, donde pone de manifiesto la necesidad de realizar un trabajo de investigación para determinar la causa de las filtraciones.

Es por ello desproporcionado e injusto, deducir que el único responsable es el ejecutor material.

En este caso sí se ha acreditado la existencia de las filtraciones de agua, pero no la causa, necesaria para la determinación individualizada del responsable.

En tal sentido, si lo que se propone es una labor de investigación para determinar dicha causa y por ende, dicho responsable, forzoso es concluir que dicha obligación deberá ser solidaria, de cara a que, una vez verificado, se impute la reparación concreta a dicho responsable.

También aquí puede aplicarse la doctrina de la mora accipiendi, pues consta como documento nº 2 de la contestación a la demanda, un presupuesto remitido a la Comunidad para la reparación de dichas filtraciones, consistente en inyección de resinas, opción que recomienda el Perito.

Solución desechada sin justificación.

Terminó solicitando la desestimación de la demanda, o en su caso, la estimación parcial de la misma en los términos objetivos y subjetivos reseñados en el presente escrito.

QUINTO.-La defensa del codemandado don Ruperto presentó escrito solicitando que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Promotora en cuanto a la pretensión de extender la responsabilidad a mi mandante, con expresa imposición de costas a Promociones y Propiedades Inmobiliarias Espacio, S.L.

SEXTO.-La defensa de la Comunidad actora dejó transcurrir el término legal sin oponerse al recurso de la promotora codemandada.

SÉPTIMO.-Las defensas de los demás codemandados dejaron transcurrir el término legal sin presentar escrito ninguno en relación con el recurso de la promotora codemandada.

OCTAVO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 9 de febrero de 2015, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-Del régimen jurídico aplicable.

El régimen jurídico aplicable al caso es el del artículo 1591 CC , pues nadie discute que no resulta aplicable al caso la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que conforme a su disposición final cuarta entró en vigor después de que se hubiera solicitado la licencia de edificación el 28 de abril de 2000 (folio 48).

SEGUNDO.- Del recurso de la actora.

Del distinto tono en las reparaciones parciales ejecutadas.

El primer motivo del recurso de la actora pretende que se haga desaparecer la destonificación de las zonas de la fachada que fueron objeto de una reparación anterior realizada por la promotora. Como reconoce la propia sentencia recurrida, las fotografías que se recogen en los informes periciales (folios 190, 191, 193, 194, 195, 196, 197, 893, 914, 917, 998, 1077) hacen evidente la diferencia de tonalidades de esas zonas que en su día fueron reparadas en relación con sus zonas contiguas, y no nos parece que se pueda justificar la decisión de no corregir tal defecto diciendo que tales 'reparaciones parciales ... no pueden tener el mismo tono, al estar el originario ya modificado por los agentes atmosféricos', pues aunque esa distonía constituye un mero defecto estético es, desde luego, imputable a la promotora, y puede ser corregido mediante la aplicación de la pintura adecuada a las zonas afectadas, dándoles un tono similar al resto, del modo en que se describe en el informe pericial emitido por los arquitectos técnicos señores Javier y Matías , quienes valoraron esa partida en 4.420 euros (folios 865 y 866).

El motivo se estima.

TERCERO.-De la reparación del estuco veneciano en el zaguán.

La sentencia recurrida desestimó la pretensión de que se abonara a la actora la factura que pagó por reparación del estuco del zaguán del bloque 3, argumentando que:

'... respecto de la factura por reparación del estuco del zaguán, en la medida en que se estima que ese daño no obedece a una dejación de los agentes intervinientes sino que fue originado por un tercero, y en concreto por el propietario/a del local colindante, que realizó obras de rotura del forjado de su altillo sin adoptar las precauciones pertinentes, actuando con un martillo compresor en vez de con una sierra, tal y como le había aconsejado la promotora, debe rechazarse la solicitud de pago deducida al respecto por la demandante.'

Las obras a las que se refiere el telefax (folios 596 y 597) se vinculan con los desperfectos en el estuco de ese zaguán del bloque tres (folios 221 y 222) porque las obras se produjeron en el local colindante con ese zaguán, y las vibraciones producidas por el martillo neumático pudieron provocar, en opinión de los peritos, el posterior deterioro del estuco, teniendo en cuenta que ese defecto únicamente se produjo en ese zaguán, y no en los de los cinco bloques restantes, y que el perito de la parte actora, que no tuvo en cuenta esas obras, se limitó a hacer una 'inspección visual'del zaguán (folio 234), sin apoyarse en ninguna otra prueba. Tales apreciaciones del perito de la actora fueron desmentidas por el perito judicial, que sostuvo (folio 1030):

«Según el informe de la parte actora, se desprende que la causa del daño era por defecto de ejecución del propio estuco veneciano. Por nuestra parte discrepamos de su supuesta causa por dos motivos fundamentalmente, el primero, no es posible acreditar el modo de como se ejecutó concretamente el estuco tipo veneciano con una simple observación ocular sobre una grieta y abombamiento del mismo. El segundo motivo por el cual discrepamos, es que tras estudiar la sintomatología que presentaban en las fotografías de su informe, se puede deducir que los daños se debieron fundamentalmente por una causa directa por trasmisión de esfuerzos en el canto del forjado embebido en la pared de cerramiento, al actuar sobre el propio forjado durante unas obras en el local comercial colindante. Los esfuerzos producidos por golpes, vibraciones y diversas acciones en los trabajos de acondicionamiento del local colindante, son suficientes para poder trasmitir un movimiento en el cerramiento o pared del zaguán y producir así en un punto muy concreto, una grieta horizontal coincidente con la cara inferior del forjado y un abombamiento del revestimiento con acabado de estuco veneciano.»

Conclusiones las de este perito judicial, que nosotros compartimos, como lo hizo la juez de la primera instancia.

Desestimamos el motivo.

CUARTO.- Del recurso de la promotora.

De la incongruencia extra petita respecto a la condena subsidiaria.

Sostiene la promotora recurrente que la sentencia recurrida vulneró el artículo 218 LEC , porque la demanda persigue una condena principal de hacer, y para el caso de que dicha condena de hacer no fuera llevada a efecto por los condenados en el plazo fijado por el Juzgado, solicitó que 'se les condenará al pago del precio que pericialmente se determine como necesario para ejecutar las obras de reparación de deficiencias y desperfectos' , y en lugar de ello, la sentencia, para esta último supuesto, se remite al art. 706 LEC , sin atender al informe pericial que valora dicho resarcimiento en 146.552,70 €, a la que la demandante le da el carácter de futura 'reparación e indemnización ' .

En torno al artículo 218 LEC , existe numerosa jurisprudencia el deber de congruencia de las resoluciones judiciales. Como señala la STS, Civil sección 1 del 11 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4807/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4807), con cita de la STS, Civil sección 1 del 07 de marzo de 2013 ( ROJ: STS 1147/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1147), la «incongruencia se predica en la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia». Así lo declaran, entre otras, las sentencias de 11 de noviembre de 2008 y 10 de febrero y 10 de octubre de 2012 .

También existe numerosa jurisprudencia respecto a la relación entre la incongruencia y el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 194/2005, de 18 de junio : «Como hemos recordado recientemente en la STC 95/2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE ».

En este caso es verdad que, en previsión de que los demandados no cumplieran la condena de reparar, la demanda terminó pidiendo: 'Y, subsidiariamente, y para el caso de que los demandados no realizasen las obras y reparaciones, se mandará ejecutarlas a su costa en fase de ejecución de sentencia y se les condenará al pago del precio que pericialmente se determine como necesario para ejecutar las obras de reparación de deficiencias y desperfectos' (folio 39), valoración que se había realizado ya por su propio perito en 146.552,70 € (folio 250) y que después se cuantificó por el perito judicial en 20.322,14 € (folio 1040), no parece acorde con esa pretensión, la decisión de acudir al artículo 706 LEC para hacer una nueva valoración cuando en los autos ya consta el equivalente pecuniario de la condena de hacer, y la Comunidad demandante se acogió en su suplico a esa valoración pericial. En consecuencia, como la juez de la primera instancia condenó a la promotora a que reparara las deficiencias en fachada, cubiertas y sótano, en la forma y limitación señalada en esta sentencia, 'conforme al dictamen elaborado por el perito judicial D. Emilio ' , resulta razonable atender a ese mismo dictamen para apreciar en 20.322,14 € el importe de tal reparación, al que se habrá de sumar los 4.420 euros en que los peritos Javier y Matías cuantificaron el importe de la aplicación de la pintura a la que se refiere el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

El motivo se estima.

QUINTO.- De la concurrencia de responsabilidades con los técnicos en los defectos en fachada.

Sostiene la promotora recurrente que en relación a las fachadas debe declararse la concurrencia de responsabilidades con los técnicos y especialmente con los proyectistas, esto es con los otros codemandados que resultaron absueltos y, respecto de los cuales la Comunidad actora no recurrió.

Tal pretensión está llamada al fracaso, pues, como recuerda la STS, Civil sección 991 del 20 de diciembre de 2011 (ROJ: STS 8995/2011 - ECLI:ES:TS:2011:8995), es doctrina jurisprudencial la que declara que:

'... el demandado que ha sido condenado tiene vedado instar la condena de un codemandado que resultó absuelto, debiendo limitarse a solicitar su propia absolución, es decir, el demandado carece de legitimación para pretender que se condene también a otro u otros codemandados sobre los que la sentencia contiene pronunciamiento absolutorio, el que resultó consentido al no recurrir contra el mismo los únicos legitimados para formalizar su impugnación por vía del recurso de casación ( SSTS 17 de julio de 1992 , 31 diciembre 1994 - que cita las de 22 de abril de 1988 , 30 de junio de 1988 , 3 de enero de 1990 , 24 de octubre de 1990 , 28 de diciembre de 1990 y 28 de octubre de 1991 -, 31 de octubre de 1995 , 8 de julio de 1999 , 9 de marzo de 2000 , 15 de julio de 2000 , y, más recientemente, 13 de febrero de 2007 )'.

Además, conviene señalar que la recurrente tuvo en la obra la condición de promotora, y que la responsabilidad del promotor, como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas, ha sido objeto de un minucioso análisis por la jurisprudencia.

Así la STS, Civil sección 1 del 22 de octubre de 2012 (ROJ: STS 8475/2012 - ECLI:ES: TS:2012:8475), se refiere a la sentencia de 2 de febrero de 2012 (nº 130, 2012) que, en su Fundamento Jurídico Segundo, señala que:

'... la jurisprudencia parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , citada en la de 26 de junio de 2008 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del 'contratista', no ha dicho que el Promotor 'solo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos'.

El motivo se desestima.

SEXTO.- De la concurrencia de responsabilidades con la actora en los defectos en fachada.

También pretende la Promotora que en relación a las fachadas declaremos la concurrencia de responsabilidades con la Comunidad actora, por dos razones.

Primero, por no haber realizado cada cinco años el mantenimiento de las fachadas que establece la Norma NTE, sin embargo no fue así, por cuanto que, concedida la licencia de primera utilización el 16 de julio de 2003 (folio 43), los defectos en la fachada se empezaron a manifestar en octubre de 2007 (folios 60, 61, 62), antes de que transcurriera el plazo de cinco años y naciera para la Comunidad el deber de realizar ese mantenimiento.

Segundo, por las posibles sobrecargas por mobiliario, cerramientos, etc... en las terrazas. Alegato este que no podemos admitir por su falta de concreción, pues tratándose de viviendas, es conforme a su destino que las personas que las ocupen utilicen, incluso en las terrazas, para satisfacer sus necesidades muebles, cerramientos, casetas de exterior, y el perito no precisó (folio 1004) cuál era el peso de ese mobiliario ni el de los cerramientos o casetas, ni en qué medida constituían una carga insoportable que superara los límites de seguridad de la construcción hasta el punto de aumentar la grieta de los antepechos.

Tercero, por la 'mora accipiendi'derivada de la existencia de una propuesta de reparación que fue rechazada por la actora sin explicación.

Es verdad que la STS, Civil sección 1 del 13 de mayo de 1996 ( ROJ: STS 2873/1996 - ECLI:ES:TS:1996:2873), al resolver un caso sobre defectos constructivos, reprodujo la doctrina relativa a la mora del acreedor o 'mora accipiendi ', acerca de la cual, la STS, Civil sección 1 del 30 de mayo de 1986 ( ROJ: STS 8167/1986 - ECLI:ES:TS:1986:8167) resume la teoría doctrinal y jurisprudencial, estableciendo los tres requisitos básicos para su apreciación:

« - Obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor. Hecho que se da en el presente caso. La Promotora demandada necesita de la autorización de la Comunidad de Propietarios para la realización de las obras de saneamiento del muro y sus aledaños. Y la obligación está perfectamente determinada, la realización de dichas obras, a la vez que vencida, los vicios se habían producido y había que repararlos. - La realización por el deudor de todo lo conducente a la ejecución de la prestación. Lo cual ha quedado acreditado con la elaboración de un proyecto de reparación y la solicitud y obtención de la correspondiente Licencia municipal de obras. - La falta de cooperación por parte del acreedor sin justificación legal alguna al cumplimiento de la obligación. Como hemos indicado, la justificación de la Comunidad para impedir el saneamiento del muro fue que quería su derribo y nueva construcción, lo cual, evidentemente, no es una justificación legal, requisitos que al no ser apreciados en la sentencia recurrida, supone la infracción referida.»

En el presente caso, la promotora sostiene que llegaron a un acuerdo para intervenir en la fachada en base a un presupuesto (folios 632 a 638), y en que la Comunidad asumía la pintura de la fachada; sin embargo, no nos parece que fuera así, pues ni en esos documentos, ni en los correos electrónicos cruzados entre la promotora y Urendes Ingeniería y Obras, S.L. (folio 644), a los que se alude en el recurso, se aprecia participación ninguna de la Comunidad, a la que sin embargo se le pretendía cargar el importe de 37.550,00 euros IVA incluido.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- De los defectos en cubierta, y de la condena a practicar la prueba de estanqueidad.

De ellos dice la sentencia recurrida:

« SEGUNDO:.../... De acuerdo con la prueba pericial judicial de D. Emilio , en el complejo residencial se aprecian los siguientes problemas: .../...

Desperfectos en cubiertas, consistentes en remates de piedra desprendidos en el perímetro de los casetones de cubierta de las escaleras 2 y 4, algunas piezas de piedra artificial sueltas en los antepechos de las terrazas de cubierta de las escaleras 1, 2, 3 y 4 y dos posibles filtraciones, actualmente no activas, pendientes de verificar si pueden ser activas mediante una prueba de estanqueidad: filtraciones que han aparecido en el falso techo de escayola del cuarto de baño y en zona de balcón, próxima a la junta de dilatación del edificio, en la vivienda puerta NUM001 del bloque NUM002 . La causa de tales deficiencias se encuentra en ausencia de la preceptiva labor de mantenimiento salvo las posibles filtraciones, que obedecen a un defecto de ejecución, desconociéndose hasta que no se lleve a cabo la prueba de estanqueidad si las filtraciones en vivienda NUM001 siguen existiendo y el punto del que proceden.

.../...

CUARTO:.../... La segunda de las reclamaciones hace referencia a las cubiertas. En cuanto a éstas, el perito Sr. Juan Pablo habla de desprendimientos en remates de piedra en el perímetro de casetones, fisuras en dinteles, remates de piedra en machones sueltos y mal rematados, sellado de juntas inexistentes en albardillas y filtraciones de agua en cubierta del bloque NUM002 . Y también la descripción del Sr. Juan Pablo es contradicha por el resto de los intervinientes. Afirman el Sr. Edmundo , Don. Javier y el Sr. Emilio , que las cubiertas presentan una falta de mantenimiento evidente, que hay vegetación y musgo, la masilla de sellado está endurecida, sobresale sobre el paño y no cumple la función para la que fue diseñada. Siguen diciendo que para poder asegurar que no existe lámina de impermeabilización o que las medidas de esta son insuficientes, haría falta una cata destructiva que estiman es innecesaria, desde el momento en que no ha habido quejas por humedades más allá de la puerta NUM001 del bloque NUM002 y desde el momento en que aunque sea cierto que la entrega al elemento vertical no alcanza los quince centímetros, ello resulta intrascendente, toda vez que dicha altura se exige para evitar filtraciones caso de anegamiento y en este caso esa inundación no puede darse por la existencia de desagües y por el hecho de que la puerta de acceso está a un nivel inferior, lo que significa que en caso de encharcamiento profuso de agua, ésta saldría directamente por la puerta en vez de anegarse la terraza. Por todo ello, los peritos consideran que respecto del tema de las filtraciones en la vivienda nº NUM001 , haría falta una prueba de estanqueidad, precisando además el Sr. Emilio que sería conveniente revisar tanto la junta de dilatación -próxima a una de las filtraciones- como la cazoleta de desagüe -colocada sobre la humedad del cuarto de baño y señalando que de acuerdo con las fotos que le mostró el propietario, el resto de humedades no eran por filtración sino por condensación. En consecuencia y respecto de esta partida, la intervención quedaría limitada a la práctica de las pruebas de estanqueidad y saneamiento de las humedades de la vivienda para el caso de que el resultado de aquellas condujera a la conclusión de que se producen filtraciones por causa de una deficiencia de un elemento común, sea algún problema de impermeabilización, sea por problemas de la junta o de la cazoleta.»

La promotora alega que con ello se le condena a realizar una labor de investigación (prueba de estanqueidad) para determinar si existen o no unas filtraciones que en cualquier caso, no fueron acreditadas desde el inicio por la demandante, e invoca los arts. 216 y 217 LEC .

Tiene razón la recurrente cuando sostiene que correspondía a la demandante la carga de la prueba de la existencia de las posibles filtraciones a las que se refiere el dictamen pericial acompañado a la demanda (folios 203, 231 y 232), y desde luego en la fase probatoria no se ha acreditado su existencia. Que el perito manifestara que se podía hacer una prueba de estanqueidad no justifica que se condene a la promotora a realizarla y, en función de su resultado, a sanear las humedades de la vivienda en el caso de que esa prueba condujera a la conclusión de que efectivamente se producen filtraciones.

La sentencia impone así una condena condicionada, que no encuentra amparo en nuestro ordenamiento jurídico, como han declarado, entre otras las siguientes resoluciones:

SAP, Civil sección 1 del 21 de octubre de 2014 ( ROJ: SAP B 11202/2014 - ECLI:ES:APB:2014:11202): «... La pretensión de la actora de sustituir todo el sistema no está debidamente justificada pues en el informe nada se dice acerca de que esta sea la única solución posible ... sin que sea posible la condena condicionada que reclama la actora porque la valoración de daños ha de ser real y no hipotética.»

SAP, Civil sección 16 del 18 de septiembre de 2014 ( ROJ: SAP B 9544/2014 - ECLI:ES:APB:2014:9544): «En cuanto a los otros dos contratos la reanudación del suministro estará subordinada al pago de todo lo debido por la parte suministrada, que no puede darse por supuesto, de tal modo que para formular una condena a reanudar el suministro habría que partir de una hipótesis no comprobada. Sería una condena condicionada, que no resulta procedente.»

SAP, Civil sección 4 del 14 de mayo de 2014 ( ROJ: SAP O 1388/2014 - ECLI:ES:APO:2014:1388): «... no podemos aceptar la solución propuesta por la entidad apelante, que implicaría una condena condicionada , lo cual no encuentra cobertura en nuestra normativa procesal».

SAP, Civil sección 13 del 25 de febrero de 2014 ( ROJ: SAP M 1947/2014 - ECLI:ES:APM:2014:1947): «... la Juzgadora debió pronunciarse sobre la existencia del derecho deducido y, de reconocerse, sobre su cuantía, sin emitir una condena condicionada».

En consecuencia, debemos estimar el motivo y revocar esa condena sujeta a condición.

OCTAVO.- De los defectos en el sótano.

De ellos dice la sentencia recurrida:

« CUARTO: .../...El siguiente de los puntos reclamados es el atinente a los sótanos, en los que se producen filtraciones de agua. Los peritos coinciden en señalar que hay humedades en este elemento como consecuencia de fallos en la impermeabilización, precisando el Sr. Emilio que se localizan fundamentalmente sobre dos juntas de dilatación horizontales situadas sobre la calle interior de la urbanización y con pavimento de hormigón impreso así como en una junta vertical sobre los muros de los sótanos en cada una de las mentadas juntas, añadiendo que entiende que para su reparación es necesario levantar desde el pavimento para comprobar si es un problema puntual -en cuyo caso bastaría subsanar en esa zona- o si es un tema más generalizado -en el que la solución pasaría por rehacer la junta en su integridad- y que si una vez reparada la avería de la junta horizontal persistieran las filtraciones de la junta vertical, debería actuarse con inyección de resinas.»

La defensa de la recurrente alega que nuevamente se le condena a realizar una labor de investigación al obligarle a levantar desde el pavimento exterior, para comprobar si el problema es puntual o generalizado, y que nuevamente se trata de una carencia de prueba en cuanto a la determinación de la causa del daño, achacable a la parte demandante conforme a los arts. 216 y 217 LEC .

No es así, en lo que se refiere a estas filtraciones no hay falta de prueba ninguna, son evidentes, se recogen en todos los informes periciales, y su causa es 'un fallo en la impermeabilización', lo que no resulta posible sin levantar el pavimento, es determinar dónde se localiza ese fallo (folios 1022 a 1029), pero ello entra también en el ámbito de la responsabilidad de la promotora, pues a ella debe achacársele tal fallo esté donde esté, de manera que deberá operar conforme a las soluciones propuestas por el perito y estimadas por la sentencia recurrida, hasta lograr que desaparezcan las filtraciones.

Aduce también el recurso que puede aplicarse la doctrina de la mora accipiendi, pues aportó con su contestación a la demanda, un presupuesto para la reparación de esas filtraciones (folios 629 y 6230), sin embargo tampoco aquí se dan los requisitos jurisprudenciales exigidos para la aplicación de tal doctrina, pues esos documentos no van dirigidos a la Comunidad actora, y en nada le vinculan.

Se desestima el motivo.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de ninguno de ambos recursos.

DÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimados los recursos, devuélvase los depósitos constituidos para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , CALLE000 Nº NUM000 DE VALENCIA.

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la codemandada PROMOCIONES Y PROPIEDADES INMOBILIARIAS ESPACIO S.L.

Revocamos en parte la sentencia apelada, y en su lugar:

Estimamos en parte la demanda deducida por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , CALLE000 Nº NUM000 de Valencia, contra Promociones y Propiedades Inmobiliarias Espacio S.L.

Condenamos a Promociones y Propiedades Inmobiliarias Espacio S.L. a que repare, conforme al dictamen elaborado por el perito judicial, las deficiencias en fachada, cubiertas y sótano, en la forma y limitación señaladas en la sentencia del Juzgado, con las modificaciones introducidas en esta nuestra sentencia.

Las reparaciones deberá realizarlas en el plazo máximo de dos meses desde que sea requerida judicialmente para ello, bajo apercibimiento en otro caso, de ejecutarse la obra a su costa.

No ha lugar a hacer expresa condena en las costas causadas en la primera instancia.

No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Devuélvase a ambas recurrentes el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.