Sentencia Civil Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 529/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000529/2014

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 31

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a nueve de febrero de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000377/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALZIRA, entre partes; de una como demandante - apelante/s GENERAL DE PRODUCCIONES Y DISEÑO SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª.JUAN MARIA ESTEBAN OLMO y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª ISABEL GORRIS AGUILAR, y de otra como demandado - apelado/s MUSEO DE LAS ARTES AUDIOVISUALES MAKING OF SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. CRISTINA OLIVER MORENO y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª. DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALZIRA, con fecha 31 de julio de 2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gorris Aguilar en nombre y representación de GENERAL DE PRODUCCIONES Y DISEÑO S.A. (LEGAL REPRESENTANTE D. Vidal ) contra la mercantil MUSEO DE LAS ARTES AUDIOVISUALES MARKING OF S.L., y en consecuencia debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos en su contra efectuados, con todos los pronunciamientos que le sean favorables, con imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 2 de febrero de 2015 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la sentencia de instancia se desestimó la demanda de juicio ordinario interpuesta por GENERAL DE PRODUCCIONES Y DISEÑO S.A contra MUSEO DE LAS ARTES AUDIOVISUALES MAKING OFF S.L, en lo sucesivo GPD y MUAA respectivamente, en reclamación de 1.198.600 como importe de dos facturas impagadas y de una indemnización por lucro cesante adeudadas por la segunda a la primera en virtud del contrato que ambas suscribieron para la construcción del Museo del cine en el Centro Comercial Vilella de Alzira al entender tal resolución que no se había acreditado la ejecución de los trabajos objeto de dichas facturas ni por ello el incumplimiento contractual de la demandada necesario para postular dicho lucro cesante.

Se basa el recurso que formula la actora en que la anterior sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas por lo siguiente. 1) Partiendo de lo que se alega en la contestación a la demanda de juicio ordinario de que hubo entrega de una parte del Proyecto básico del citado contrato que no precisa y no de la ausencia total de ésta manifestada contradictoriamente en la oposición al previo monitorio y por el testigo de la demandada, esta entrega íntegra y de todos sus elementos incluída la maqueta virtual que constituyen su Fase I se adverado aunque no exista acta de recepción firmada según lo pactado, por lo que se le adeudan las facturas reclamadas por importe de 185.600 euros por su última parte y de 203.000 euros por gastos posteriores a su recepción, como resulta de las pruebas y de que así lo admitió la demandada al contabilizarlas a los efectos del modelo tributario 347 del ejercicio 2009 año, sin oponerse a su reclamación extrajudicial, junto a otras previas que había abonado por importe de 278.400 euros sin acreditar que esta suma respondiera a un pacto de liquidar todo lo ejecutado por tal Proyecto que si no se llevó a cabo fue porque la misma se había quedado sin financiación una vez finalizado; 2)Se le adeuda también por el anterior incumplimiento contractual 810.000 euros como lucro cesante que se le produjo por no llevar a cabo todas las fases del Proyecto convenidas que cifra en la mitad del 15% de lo presupuestado por su Fase III.

Como motivo subsidiario y para el caso de no acogerse los anteriores y de confirmarse la desestimación de la demanda, se insta la no imposición de costas por las dudas de hecho y de derecho concurrentes en el caso.

La demandada se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los de la sentencia:

SEGUNDO.- Se da por reproducida y acepta la fundamentación jurídica aplicada por el juzgador de instancia, en lo no se oponga que se expondrá a continuación en relación con los motivos del recurso con a revisión de las actuaciones, y de las pruebas y de su valoración, normas y doctrina aplicables.

1)Como tales normas y doctrina aplicables al caso cabe citar:

- Sobre el ámbito de este recurro el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 , nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Ello se ha de matizar por la reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-En relación con la carga de la prueba,el art.217 de la LEC , impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

La misma carga del anterior art.217 de la LEC , y la doctrina que lo desarrolla ( SsTS de 16 de diciembre de 1985 , 24 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987 )entre los elementos fácticos, en supuestos como el de autos, que se refiere al cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones de pago, frente al arrendador, de un contrato de arrendamiento de obra encuadrable en los arts. 1583 , 1588 y concordantes del citado Código al igual que de servicios que regula su art.1.544,al segundo le incumbe la de adverar que la finalidad contractual lo fue para la concreta actividad u obra y que abarcaba lo que reclama, que el abono del precio está a amparado por las mismas y la cuantía de éste y, probado ésto al, primero le incumbe la del pago de tal precio como hecho extintivo de la obligación reclamada.

Igual carga de la prueba incumbe al actor sobre los daños y perjuicios que reclama también en la demanda por el incumplimiento contractual de contrario tanto del daño emergente y real sufrido como del lucro cesante sobre el que es reiterada la Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993 entre otras ).

-Es reiterada la jurisprudencia entrando en la valoración de las pruebas en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

-Como pruebas concretas a valorar en el caso la prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice' :1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

Por su parte respecto de la prueba de testigos el art. 376 L.E.C establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de éstos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

-La resolución del contrato se regula en el el art.1124 del CC y la doctrina que lo interpreta señala que, la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato,es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos 'ex tunc'. Para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria, reiterada jurisprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos:a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad;c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 ).

-El art.1101 del CC que prevé :'Quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas'.

2)Revisando las actuaciones y pruebas bajo el anterior primas normativo y doctrinal se entiende que la juez de instancia no ha seguido un iter deductivo lógico al efecto en su valoración por las consideraciones que exponemos seguidamente.

-No se debate que las partes suscribieron un contrato de 1-7-2008 más una adenda de 17-4-2009(documentos 1 y 2 de la demanda para que la actora prestara a la demandada asistencia técnica para la redacción de proyectos y posterior ejecución suministro e instalación de los contenidos del Museo de las Artes Audiovisuales en el Centro Comercial Vilella de Alzira por 12,000.000 de euros y a ejecutar en 3 Fases siendo la I y objeto de la presente reclamación la de 'Diseño de los contenidos hasta el nivel de Proyecto Básico 'por importe de 400.000 euros más IVA y el objeto de la referida adenda modificar el precio y su forma de pago y su plazo que se fija en el 15-4-2010 si cumple el del 15-7-2009 para poner a disposición de los espacios del MUAA a GPD.

-En las cláusulas 5º y 6ª del anterior contrato se prevé, respectivamente, que la recepción de los trabajo se hará una vez efectuadas las prestaciones definidas en el Proyecto con levantamiento de acta de recepción firmada por las partes y que ,la resolución del mismo, salvo que lo sea de mutuo acuerdo, dará derecho a la otra parte que lo hubiera incumplido o la hubiera provocado a la indemnización de daños y perjuicios derivados de la misma.

-Del Proyecto Básico se reclaman en autos sendas facturas de 16-7-2009, por el resto del montante de su Fase I por importe de 185.600 euros (documento 3 de la demanda )y de 20-7-2009, por importe de 203.000 euros por gastos posteriores a la entrega del anterior (documento 4 de la demanda que incluye liquidación del básico y del de actividad ,gastos de Colegio Oficial de Arquitectos, alquiler de inmueble y consumos en relación con la oficina de Valencia y nominas y notas de gasto por gastos de personal ), y por el mismo proyecto la demandada ya abonado la suma de 278.400 euros por facturas anteriores (facturas de 25-11-2008 y de 30-6-2009 documentos 29 y 30 de la demanda).

-De este Proyecto la demandada en su oposición previa al juicio monitorio dijo no haber recibido nada y que el último pago citado lo reclamaría en otro proceso, frente a lo cual en la contestación a la demanda de juicio ordinario admitió haber recibido parte del mismo precisando sólo que no lo hizo de la maqueta virtual de implantación, que en el Anexo I del contrato relativo a esa Fase I al que corresponde aquel figuraba como de uno de los puntos de su contenido, y que dicho pago de 278.400 euros respondía a la liquidación de lo recepcionado y ejecutado de el según pacto con la actora que ya conocía antes de la emisión de esas facturas reclamadas en la presente que el Museo por problemas de financiación no se iba a ejecutar por habérsele comunicado.

-Si bien este Tribunal entiende que cabe hacer alegaciones nuevas en el juicio ordinario en relación con la oposición al monitorio cabe valorar la contradicción entre ambas y la imprecisión de los hechos de la contestación a la demanda de aquel en relación con la parte del Proyecto Básico no realizada por la actora que en ésta se ciñe a la no entrega de la citada maqueta.

-Sobre la base de la vinculación que este único hecho alegado en la contestación produce al ser en la misma y en la demanda donde según los arts.410 a 412 de la LEC se fijan los hechos de modo inalterable y además constando probado en virtud de los documentos 7 a 12 de ésta visados por los respectivos Colegios Profesionales de sus emisores la ejecución de todos los trabajos que incluye el citado Anexo I ,el único susceptible de debate en la presente es el de si esa maqueta virtual de implantación se hizo por la actora lo que, manifestando por primera vez el testigo de la demandada Sr. Bernabe que no fue así por no tener la entregada movimiento no se aprecia adverado.

En efecto, del tenor del contrato no se infiere que éste movimiento se pactara y el testigo de la actora y arquitecto técnico Sr. Eugenio y conocedor de los aspectos técnicos del proyecto dijo que la repetida maqueta venía representada por los documentos 7 a, b y c de la demanda, planos de distribución del museo e infografías por lo, ante esta prueba documental y gráfica la ausencia de conocimientos técnicos del primer testigo citado y de una pericial de dicha demandada que indique que esa identificación no es posible como alega, según la sana crítica y por las demás pruebas que señalaremos a continuación, se concluye con que dicha actora ejecutó esta parte del contrato única advertida expresamente de contrario como omitida, y con ello todo él.

-No obsta a este hecho acreditado por la actora como le incumbe de ejecución total de la Fase I,el que no obre acta de recepción firmada por las dos partes como exige la cláusula 5ª del contrato litigios para su recepción porque, si bien ello se pactó así existen otras pruebas, cuales son los e-mails aportados como documentos 13 a 16 de la demanda, que adveran que esa no recepción formal y final aprobación de la misma por la demandada no se debía a que aquélla ejecución no mediara o a que fuera inadecuada o a que no se entregara el Proyecto, como afirmó el referido testigo Don. Bernabe , lo que nunca denunció ni notifico, si no a los problemas de financiación que ella misma admite al contestar a la demanda que impedían la construcción del Museo cuya comunicación formal así como la no continuación de tal Proyecto ni de su liquidación con los 278.400 euros que había pagado no consta ni que ello se acordara así con la otra parte máxime cuando este pacto se negó afirmando su pago indebido en la oposición al monitorio como hemos expuesto.

Así de los referidos correos en especial del unido como documento 13 se induce la entrega del repetido Proyecto en su 95% y de éste y de todos los citados que lo no se había entregado era el acta de recepción ni por ello se había aprobado pero no por su no ejecución o bondad (documento 16) si no por los citados problemas para la financiación del Museo por la demandada, todo ello en coherencia con el interrogatorio del legal representante de la actora y del indicado testigo Don. Eugenio sobre el clima de confianza que reinaba entre las partes que llevó a la exclusión de ese formalismo y con los documentos 5 de la demanda, e.mail de la primera a la segunda de 8-6-2011 en el que reclama a ésta las facturas litigiosas y fija el total de la facturación en 667.000 euros que no fue contestado, y 6 de la misma que merece examen a parte.

-Este último documento por sí mismo y más con una valoración conjunta con las demás pruebas viene a ratificar la deuda de las facturas reclamadas y de la anterior facturación total por la repetida ejecución total de la Fase I del Proyecto litigioso pues la propia demandada en fecha 10-3-2010 pidió información a la actora para verificar la declaración informativa de la AT, modelo 347, al figurar en sus registros contables un volumen total de operaciones con la primera durante el ejercicio 2009 de 667.000 euros y si bien ésta alega que este documento sólo fue a estos efectos informativos y contables no ha acreditado que no las declarara y presentara tal Modelo en estos términos y sí que la actora (documentos 25 y 26 de la demanda) hizo esa declaración a efectos de devolución del IVA por importe de 53.600 euros.

-Por todo lo expuesto hasta aquí, además de la procedencia de la factura reclamada por importe de 185.600 euros por la Fase I , también es procedente la de 203.000 euros por gastos posteriores al fin de esta y de la ejecución del Proyecto Básico único realizado por la actora a que se refiere la primera porque, pese a ser impugnada de contrario por esa posterioridad y por la falta de justificación documental de los gastos que contiene ya descritos y que se repercuten a la demandada, se ha adverado la resolución del contrato de hecho por ésta por una falta de financiación ajena al cumplimiento que había mediado por parte de dicha actora y cuya comunicación formal no consta siendo incluída por dicha demandada en el citado Modelo 347 en los términos del precedente lo que excusa de más acreditación de ese contenido y determina esa procedencia de su reintegro por mor de los arts. 1101 y 1124 del CC referidos y del pacto 6 del contrato de autos como daño y emergente efectivo sufrido por esa resolución e incumplimiento.

-Sin embargo, sentada la resolución del contrato injustificada del contrato por dicha demandada y su incumplimiento por la deuda representada por las reiteradas facturas, pese a que ese pacto 6 del contrato y las precedentes normas también prevén una indemnización por los perjuicios sufridos, el lucro cesante reclamado en la demanda por 810.000 euros por no llevarse a cabo todas las fases del Proyecto convenidas que cifra en la mitad del 15% de lo presupuestado por su Fase III en ésta no se ha adverado por la actora en los términos doctrinales expuestos y, de hecho ella misma ni se lo reclamó por vía extrajudicial ni en la demanda de monitorio y en el presente recurso alega que la anterior factura de gastos por 203.000 euros declarada debida respondía a un pacto de liquidación de tal contrato tras tal resolución lo que implica que sólo en ellos y como daño emergente cifraba aquello en lo que debía ser indemnizada.

TERCERO. - Por todo lo expuesto, se estima en parte el recurso en sus motivos principales lo que hace innecesario entrar en el subsidiario y, con ello del mismo modo la demanda y se condena a la demandada al pago de 388.600 euros más los intereses del art.576 de la LEC desde la sentencia de instancia a falta de petición de otros, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias por esas estimaciones parciales, en aplicación de dicho art.394 en relación con el art.398 de la LEC .

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de, contra la sentencia de dictada por el juzgado de 1ª Instancia, debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar dictar otra, por la que, se estima parcialmente la demanda y se condena a la demandada demandada al pago de 388.600 euros más los intereses del art.576 de la LEC desde dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 (aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .-Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a nueve de febrero de dos mil quince.