Sentencia Civil Nº 31/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 511/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00031/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 511/15

En OVIEDO, a uno de Febrero dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº31/16

En el Rollo de apelación núm.511/15, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de medidas, que con el número 245/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Sagrario , demandada en primera instancia, representada por el Procurador Don Benjamin Rivas del Fresno y asistido por el Letrado Don Ignacio Izquierdo Vázquez; y como parte apelada DON Maximiliano , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Doña Sonia Arasa Monasterio y asistido por el Letrado Don Miguel Ruiz Vázquez y el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó sentencia en fecha 20/07/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimandola demanda presentada por DON Maximiliano contra DOÑA Sagrario , debo modificar la Sentencia de 31 de marzo de 2011 dictada por este Juzgado en los autos de Divorcio Contencioso 1124/2009 en el sentido siguiente: fijar como pensión de alimentos a abonar por el cónyuge no custodio, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada a tal efecto, a favor de los hijos del matrimonio el 25% de sus ingresos líquidos, con un mínimo de 450 euros, a razón de 150 euros para cada hijo.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28/01/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación DÑA. Sagrario , alegando error en la valoración de la prueba, la sentencia de primera instancia que, estimando la demanda de modificación de medidas solicitada por D. Maximiliano respecto de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 31 de marzo de 2011 , confirmada en apelación en resolución de fecha 8 de julio de 2011, que en lo concerniente a la pensión de alimentos para sus tres hijos fijaba la cantidad de 1.500 euros, cantidad que en la actualidad por mor de las actualizaciones asciende a la suma de 1.572,50 euros, acuerda fijar como pensión de alimentos a abonar por el padre a favor de los hijos del matrimonio el 25% de sus ingresos líquidos, si bien con un mínimo de 450 euros a razón de 150 euros para cada hijo.

SEGUNDO.-Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada resolución debemos comenzar diciendo que este tribunal comparte en su integridad los criterios señalados en la instancia en orden a las circunstancias que deben concurrir para la modificación de las medidas adoptadas en una proceso anterior y que corrobora el señalado reiteradamente por esta Audiencia Provincia que a la hora de interpretar los arts. 90 y 91 del código civil viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores de la separación o divorcio o fijadas por el Juez en las sentencias que los decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación de juicios, se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto que dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias o en la fortuna del obligado a su pago del beneficiario de las mismas.

De otra parte, esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS ( doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras, interpretando el Art. 146 del Código Civil ), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014 : 'que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución , lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93 , 145 y 146 del código civil ), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

TERCERO.-Examinada la cuestión litigiosa a la luz de lo expuesto, este Tribunal, y partiendo que lo que se ha resolver dado lo planteado en la demanda rectora y el resultado del proceso en primera instancia, es si ha habido una verdadera y real pérdida de ingresos desde la sentencia que divorcio que permitan una modificación a la baja de la pensión de alimentos para los tres hijos a abonar por el progenitor no custodio.

Para ello se hace preciso partir de lo establecido en las anteriores resoluciones.

En la sentencia de divorcio dictada en la instancia se hacía constar por los informes periciales aportados en el procedimiento, que las sociedades Burotec y Armando Martínez- Guisasola S.l. tenían unas pérdidas de 44.039,39 euros y 63.897,47 euros, mientras que D. Maximiliano como persona física obtuvo un beneficio de 28.358,37 euros, que según la Sra. Noemi dicha cifra había descendido en el año 2010, no previendo que en el futuro mejore, subsistiendo los préstamos de familiares. Circunstancias de las que también se hace eco la sentencia de apelación donde recogen que el montante de sus ingresos es incierto, si bien a renglón seguido señalan el notable descenso de sus ingresos así como la crítica situación de las empresas vinculadas a la actividad realizada por D. Maximiliano , con un fuerte endeudamiento, concluyen que se encuentra en concurso técnico, ratificando el importe de 1.500 euros impuesto en la instancia y que era la cantidad ofrecida por el Sr. Maximiliano ..

En esta situación de quiebra técnica e insolvencia general, incide el perito Sr. Elias , quien tras analizar la situación financiero- patrimonial del Sr. Maximiliano y su evolución desde el año 2009 llega a la conclusión que es negativa en -39.095,85 euros de déficit patrimonial, el capital circulante es negativo por -106.585,99 euros, y como expuso en la vista existen continuos resultados negativos, el deterioro se debe a los mayores gastos y a tener menos ingresos, se está endeudando más, con financiación ajena y prestamos de dinero.

Por el contrario, sus ingresos profesionales como persona física sí que han mejorado como se refleja en el informe del perito Sr. Marcelino en estos años, según consta en sus declaraciones de IRPF que alcanzaron los 68.059 euros en el año 2014 frente a los 48.563 del año 2011. Y como expuso en la vista gana más, por ingresos tiene más volumen de actividad, pero tiene gastos superiores, su problema son las sociedades que le generan unos gastos de 80.000 euros, según su parecer tiene unos gastos excesivos, la solución está en reducir esos gastos y estima de forma aproximada que los gastos necesarios rondarían los 23.000 euros comprendiendo, seguros de responsabilidad civil, subcontrataciones, teléfono, etc., el resto le parece excesivo, como es el porcentaje de subcontrataciones, el mantenimiento de dos líneas de teléfono y clubs sociales y ONG, que fueron respondidos por el apelado alegando que el teléfono le es necesario para su trabajo y el club de tenis que le permite mantener relaciones para desarrollo profesional se lo paga su padre.

La critica que a este informe se realiza por el perito contrario es que en el mismo resulta incompleto pues no se contemplan todas las sociedades solo tiene en cuenta los datos del IRPF por la actividad que genera el Sr. Maximiliano como persona física sin incluir las sociedades, no se cuantifican los gastos ni el patrimonio.

Pero siendo cierta esta crítica, y no discutiéndose la realidad del importe de las facturas y los préstamos que pesan sobre el apelado, lo que se advierte es que esas sociedades suponen un lastre en la economía del Sr. Maximiliano viendo su pésima evolución desde el momento del divorcio tal como se desprende del resultado negativo actual de su riqueza y de su patrimonio, sociedades existentes en aquel periodo con todas las cargas sin que se tomara medidas drásticas por parte del apelado para atajar esa situación, siendo así que no fue hasta fecha reciente cuando puso en venta el estudio donde realiza su actividad, en cambio ha aumentando el endeudamiento con entidades y familiares, lo que supone un aumento de gasto mensual que lastra sus ingresos, resultando de lo expuesto una especie de ingeniería financiera por el conjunto de las sociedades que mantiene en las que el único objetivo es su actividad profesional y en las que es parte el otro cónyuge, ingresos derivados de su trabajo que no sólo se mantienen sino que aumentan, de hecho aparece un alto número de subcontrataciones de otro arquitecto, cuya razón no resulta clara salvo que tenga un volumen de trabajo que por si solo no es capaz de asumir.

Vista la situación expuesta en relación a la compleja economía del Sr. Maximiliano , con los elevados gastos que asume, algunos no estrictamente necesarios, pero lo que no puede, es dejar de cumplir con la obligación esencial y prioritaria como son los alimentos para sus hijos. Pero siendo también un hecho incuestionable que su situación financiera ha empeorado desde el momento del divorcio, este tribunal considera adecuada la fijación del porcentaje del 25% de sus ingresos líquidos, si bien, consideramos que el mínimo para alimentos ha de elevarse a la cantidad de 900 euros al mes, a razón de 300 euros para cada hijo.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la estimación parcial del recurso conlleva una estimación parcial de la demanda.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rivas del Fresno en nombre y representación de DÑA. Sagrario contra la sentencia dictada el día 20 de julio de 2015 por el juzgado de Primera instancia Nº 7 de Oviedo en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 245/2015, que manteniéndose en el resto de pronunciamientos se revoca en el sentido de elevar el mínimo para los alimentos a la cantidad de 900 euros al mes, a razón de 300 euros para cada hijo.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.