Sentencia CIVIL Nº 31/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 508/2014 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000031/2016

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a veinte de enero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 87 de 2013, Rollo de Sala núm. 508 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 87 de 2013 Santander, seguidos a instancia de D. Balbino y Dª. Gregoria contra Liberbank S.A.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK S.A., representado por la Procuradora Sra. Ibañez Bezanilla y defendido por el Letrado Sr. Calderón Labao; y apelada D. Balbino Y Dª. Gregoria , representados por el Procurador Sr. Cuevas Iñigo y defendidos por el Letrado Sr. Fernández .

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Castro Urdiales, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 29 de mayo de 2014 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Balbino y Dª Gregoria , contra LIBERBANK S.L.:1.-debo declarar y declaro la nulidad de los contratos y órdenes de suscripción de valores suscritos por los demandantes en fechas de 30 de abril de 2009, 30 de abril de 2010 y 3 de mayo del 2010 con la entidad demandada y de todos los cargos realizados a consecuencia de los mismos. 2.-debo condenar y condeno a LIBERBANK S.L. a devolver a los actores el total importe de tales contratos, así como el importe de los demás cargos realizados por la suscripción de preferentes tales como comisiones, gastos o semejantes, lo que arroja una cantidad total de 181.355,84 euros. 3.- debo condenar y condeno a LIBERBANK S.L. a abonar a los demandantes el interés legal de tales sumas, desde la fecha respectiva de suscripción de cada contrato y hasta la fecha de la sentencia, minorada en la suma de intereses o beneficios, esto es, 5029,7 euros. 4.- debo condenar y condeno a LIBERBANK S.L. al pago de las costas'..

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La mercantil recurrente LIBERBANK S.A. ha solicitado en esta segunda instancia que, con estimación de su recurso, se desestime íntegramente la demanda contra ella interpuesta por doña Gregoria y DON Balbino sobre declaración de nulidad por error en el consentimiento de determinados contratos de adquisición de participaciones preferentes y reintegro de lo invertido, sus costes e intereses; los demandantes se opusieron al recurso.

SEGUNDO: La recurrente combate a través del motivo primero de su recurso la corrección formal de la sentencia de instancia sosteniendo que incumple el deber de claridad y precisión y con ello el deber de exhaustividad consagrado en el art. 218 LEC ; pero, al margen de que la denuncia no es sino mera introducción a lo que en rigor luego articula como error de valoración de las pruebas y aplicación del derecho, lo cierto es que el examen de la resolución recurrida permite descartar tal defecto pues resulta clara y precisa en la medida en que la propia complejidad de las cuestiones debatidas lo permite.

TERCERO: 1.- En los motivos segundo y tercero de su recurso la recurrente alega infracción de los arts. 316 , 326 , 348 Y 376 LEC ., en orden a la valoración de la prueba, de los arts. 1265 y 1266 CC en cuanto a la aplicación del error en el consentimiento y del art. 217 LEC sobre carga de la prueba. Pues bien, como ya hemos dicho en otras ocasiones en procesos similares, en criterio de este tribunal las cuestiones planteadas acerca de la contratación viciada de productos como el que nos ocupa en este pleito deben ser abordadas partiendo de dos bases complementarias y no contradictorias:

A) La primera, que la pretensión de anulación de un contrato por un vicio del consentimiento, dolo o error, no puede resolverse desde categorías generales sino necesariamente y por definición desde las concretas circunstancias del caso, pues en definitiva se trata de vicios de la voluntad de una de las partes en el contrato, sustancialmente consistentes en una representación mental errónea - a consecuencia o no de una conducta dolosa de la otra parte-, de los presupuestos esenciales del contrato (SS.TT. SS. 12 Noviembre 2010 , 21 mayo 1997 ); el error ha de ser esencial y afectante a la causa concreta o motivos casualizados del contrato ( arts. 1266 CC ), y desde luego ha de ser cumplidamente probado por quien lo alega, prueba para cuya afirmación debe tenerse presente no ya solo la dificultad probatoria inherente a la prueba de cualquier hecho psicológico que anida en el arcano de la conciencia, sino también la propia de las circunstancias del caso y, en su caso, la facilidad probatoria de la otra parte ( art. 217 LEC ), a la luz además de los concretos deberes de información que pesan sobre la otra parte contratante.

B) La segunda, que las participaciones preferentes son productos de inversión complejos y de riesgo, no ya solo porque efectivamente resulta de difícil comprensión para quienes no están introducidos en las cuestiones financieras y encierran serios riesgos para el inversor, como ya se analiza y expone con detalle en la cuidada sentencia de la juez de instancia, sino además porque así está definido legalmente conforme a los arts. 2 y 78 bis 8 de la Ley de Mercado de Valores modificada por la reforma llevada a cabo por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE; y así se vienen considerando por la mayoría de la audiencias y por esta misma en sentencias, por ejemplo, de 29 septiembre Y 29 abril 2015 y 29 septiembre 2015 entre otras muchas. Esta naturaleza compleja, que obviamente no nace de la ley sino del producto mismo, impone a la entidad comercializadora especiales deberes de información, con incidencia en la valoración de la conducta de la contraparte en orden a la prueba del error en su consentimiento; como recordaba el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Noviembre de 2012 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta la equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', de suerte que no es sin más equivalente una defectuosa información con el error de la voluntad o el dolo; pero el incumplimiento del deber de información que incumbe a una de las partes puede servir para valorar la realidad o no del error y su carácter excusable, tal como ha establecido el mismo Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Enero de 2014 al afirmar que 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Cabiendo además añadir y resaltar que es una realidad que esa complejidad fue ignorada por algunas entidades bancarias de nuestro país que pese a ella procedieron a una comercialización masiva de este tipo de productos entre clientes minoristas, no avezados en cuestiones financieras, dando lugar a una litigiosidad altísima, realidad social que no puede ser soslayada a la hora de interpretar y aplicar las normas jurídicas ( art. 3,1 CC ).

2.- En orden a la carga de la prueba, debe recordarse que, como ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de Noviembre de 2015 , 'En el contexto de esta jurisprudencia, ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, corresponde al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados. Razón por la cual, el tribunal no infringió las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC , porque, por facilidad probatoria, correspondía al banco la carga de probar que cumplió con los deberes de información.',doctrina que es sin duda extrapolable a los demás casos de contratación de productos financieros complejos como es el que nos ocupa.

CUARTO: 1.- En el presente caso el examen y nueva valoración de las pruebas practicadas, labor para la que este tribunal goza de plenitud de jurisdicción ( art. 456 LEC ), conduce al mismo resultado que el alcanzado por la jugador de instancia pues en efecto, las pruebas documentales acreditan que la información suministrada por escrito fue francamente insuficiente; la adquisición de los productos en cuestión, participaciones preferentes de CAJA CANTABRIA, tuvo lugar en los años 2009 y 2010, después por tanto a la trasposición de la Directiva MIFID, cuando ya era de plena aplicación la normativa protectora aprobada para ello; pese a ello, ya que en la primera de las adquisiciones no consta que se les entregara a los actores más documentación que la copia de la orden de compra valores junto con una 'información sobre riesgos de instrumentos financiero', siendo así que en el primero nada se indicaba sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y antes al contrario se contenía una cláusula predispuesta por la entidad afirmando que el cliente se negaba a facilitar información suficiente para evaluar su conocimiento y conveniencia, lo que resulta a todas luces falto de prueba y antes al contrario contradictorio con cuanto manifestó la testigo doña Yolanda , empleada de la entidad; y en aquel documento sobre riesgos precisamente se minoraban estos al hacerse constar que el riesgo de 'volatilidad' era medio, al igual que el de liquidez; y similar información errónea se desprende de las manifestaciones de la testigo indicada, que consideraba el producto seguro por tener la garantía de la caja y fácilmente liquidable, con ventajas incluso sobre un plazo fijo. Por lo demás, no consta que se realizara el debido test de conveniencia a ninguno de los actores, aunque si la calificación de los inversores como minoristas, y don Balbino ni siquiera intervino directamente en la contratación ni suscribió documento alguno ni recibió información personal. En las sucesivas contrataciones en abril y mayo de 2010 no consta que la información facilitada fuera mayor, incluso no consta información alguna sobre riesgos y se repite en los documentos de compra la clausula sobre la negativa del cliente a facilitar información. Si a ello se une que no consta desde luego que los adquirentes tuvieran formación alguna de tipo financiero por cualquier motivo o vía, ni consta que hubieran realizado nunca antes operaciones de esta naturaleza, y que conocían y eran conocidos de doña Yolanda , la empleada de la entidad, desde hacía muchos años, pronto se concluye que su afirmación de que contrataron con error en cuanto a la verdadera naturaleza y riesgos del producto, en especial en lo concerniente a los riesgos de posibles pérdidas en todo o en parte de sus ahorros asumidos, es plenamente verosímil y creíble y debe ser acogido como hecho probado, hallándonos en definitiva nuevamente ante un caso más de aquella realidad social antes aludida.

2.- El error así acreditado debe valorarse como esencial y excusable para los demandantes; lo primero porque afecta con claridad a los riesgos mismos de productos adquirido, esencialmente en cuanto a la pérdida de la inversión, lo que supone que afectaba a la esencia misma del contrato en términos bastantes para colmar las exigencias de los arts. 1265 y 1266 CC correctamente aplicados en la instancia; como dijo el Tribunal Supremo en la ya citada sentencia de 20 de Enero de 2004 : 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que al representación mental que el cliente se hacia de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afectaba a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'; y además ese error es excusable, puesto que como ya se ha indicado sobre la entidad pesaba un especial deber de información que hace que no pueda exigir una mayor diligencia por parte de su cliente, pues es ella la que en esa relación de 'asimetría informativa' a que se refiere la STS de 20 Enero 2014 , goza de un posición privilegiada y debe, por imperativo legal, asesorar e informar debidamente, con claridad, a su cliente, lo que en este caso no hizo, induciendo antes al contrario la información suministrada a la confusión y al error. Ciertamente, doña Gregoria suscribió aquellos documentos de compra, pero tal conducta debe ser valorada en el marco en que se produjo y a la luz del especial deber de información que pesa sobre la entidad de crédito, que debe asegurarse de que el cliente actúa con conocimiento bastante, de suerte que no puede ampararse en esa suscripción con exceso de confianza con que el cliente ha actuado frente a ella sin reparo alguno por su parte. La sentencia de instancia a la que en el recurso se reprocha falta de exhaustividad en este punto por no concretar el error y su relación de causalidad entre la falta de información y el error es por el contrario suficientemente clara y expresiva en este punto al afirmar que la entidad, en vez de procurar una inversión segura y adecuada al perfil de los clientes minoristas, les 'embarcó' en una inversión de alto riesgo, lo que de haber sido conocido de antemano por los adquirentes les habría conducido a no contratar, razonamiento que este tribunal comparte plenamente.

QUINTO: 1.- Por último, en el motivo Cuarto de su recurso la recurrente combate los concretos términos de la condena en orden a la determinación de las consecuencias de la nulidad en el caso concreto, planteando la obligación de devolución de los rendimientos brutos y no simplemente netos, recibidos por la actora como rendimientos de los productos financieros en cuestión y su importe.

2.- En cuanto a las consecuencias de la nulidad, debe recordarse que conforme a reiterada doctrina legal (SSTTSS 11 febrero 2003, 30 noviembre 2000, 24 febrero 1992), se producen como consecuencia de la ley misma, por lo que no necesitan expresa petición de parte y pueden ser declarados por el juez en cumplimiento del principio 'iura novit curtía' sin necesidad de un nuevo proceso evitando así el enriquecimiento injusto que supondría el reintegro de las prestaciones solo por una de las partes a favor de la otra. Por esto, es procedente y correcto que el juez ordene en el fallo ella restitución recíproca, y no solo la de las prestaciones de la parte actor reclamadas en la demanda.

3.- Sin embargo de lo anterior, es claro que la concreción del montante o alcance de las prestaciones exige un debate contradictorio y que la cuestión se haya suscitado concretamente como objeto del proceso al punto de permitir al juez una liquidación contradictoria, lo que puede no ocurrir y no ocurre en el presente caso, en que en la demanda solo se pidió una minoración genérica por lo que lo correcto es, sin perjuicio de imponer el reintegro de las prestaciones reciprocas en toda su extensión y alcance, con sus intereses como dispone el art. 1303 CC ., diferir al proceso de ejecución si fuera precisa la concreta determinación de las prestaciones que deben restituir los actores a la demandada. En este sentido, procede revocar la sentencia de instancia en cuanto fija en 5.029,7 el importe de los intereses o beneficios recibidos por los actores que ha de descontarse de los intereses del principal que ha de restituirse.

4.- Además de lo anterior, y por lo que respecta al reintegro de las cantidades netas o brutas, esta Audiencia ya ha expuesto con anterioridad - por ejemplo, Sentencia de 11 Noviembre 2015 -, que las retenciones a cuenta de impuestos realizadas por la entidad son a estos efectos imputables al cliente, como si hubieran sido percibidas por él, sin perjuicio del derecho que le asista frente a la Hacienda Pública una vez anulados los contratos que las provocaron, por lo que deben computarse a efectos de la correspondiente liquidación de la restitución de prestaciones. Por ello, el recurso debe ser estimado en este punto.

SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede no hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia dada la estimación parcial del recurso, pero debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia puesto que la estimación de la demanda es desde luego muy sustancial al desestimarse únicamente la pretensión de que solo se computen los netos recibidos.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK S.A. contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo siguiente.

2º.- Dejamos sin efecto, en el apartado 3 del Fallo de la sentencia apelada, la previsión de que la suma de los intereses a cuyo pago se condena a LIBERBANK S.L. sea 'minorada en la suma de intereses o beneficios, esto es, 5.029,7 euros'.

3º.- Acordamos que los demandantes DON Balbino y DOÑA Gregoria deberán a su vez restituir a LIBERBANK S.A. todas las prestaciones íntegras, computando las retenciones fiscales, recibidas de la misma por razón de los contratos declarados nulos, con sus intereses legales desde que las recibieron.

4º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe