Sentencia Civil Nº 31/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 37/2016 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00031/2016

N10250

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

NNL

N.I.G.16078 41 1 2016 0000126

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA

Procedimiento de origen:SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES 0000023 /2016

Recurrente: Ramón

Procurador: MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO

Abogado: PABLO AYERZA MARTINEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Diana

Procurador: , LUIS PINEDA ZAFRA

Abogado: , JUAN MANUEL MORENO MENDOZA

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 37/2016

Sustracción Internacional de Menores (SIM) nº 23/2016

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción (UPAD) nº 4 de Cuenca

SENTENCIA num. 31/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE MARIA ESCRIBANO LACLERIGA

Dª MARIA VICTORIA OREA ALBARES

En la ciudad de Cuenca, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción (UPAD) nº 4 de Cuenca se dictó, en el seno del procedimiento referenciado, sentencia de fecha 5 de febrero de 2016 , cuyo Fallo presenta el siguiente tenor:

'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Diana , contra D. Ramón , y, en consecuencia, procede declarar que la retención, llevada a cabo en España por D. Ramón , es ilícita, por lo que procede la restitución inmediata de los menores Primitivo e Melisa a su madre. Dicha restitución se llevará a cabo al día siguiente hábil de la fecha de la firmeza de la presente resolución, en horario y disponibilidad del Punto de Encuentro de Cuenca, para lo cual deberán comunicarse previamente con el Punto de Encuentro para fijar la hora de entrega.

Con imposición de costas conforme al fundamento jurídico tercero'.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Ramón se interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que interesó de este Tribunal '... seguidos que sean los trámites, se eleven las actuaciones a la Superioridad a fin de que, revocando la sentencia dictada, rechace la acción de reintegración de los menores'.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a las partes, por el representante del MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Dª. Diana se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo, asignándosele el número 37/2016, se turnó Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.

QUINTO.- Por Auto de fecha 26 de febrero de 2016 se acordó no haber lugar a la práctica en la segunda instancia de la prueba interesada por la representación procesal de D. Ramón y se señaló para el día 1 de marzo de 2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Ramón contra la sentencia dictada en la instancia --por la que se declara que la retención, llevada a cabo en España por D. Ramón , es ilícita, por lo que procede la restitución inmediata de los menores Primitivo e Melisa a su madre-sosteniendo los siguientes motivos de discrepancia con el pronunciamiento judicial reseñado, a saber:

* Legalización de documentos extranjeros: Sostiene la parte recurrente que al haber solicitado la parte peticionaria la restitución directamente ante las autoridades judiciales españolas, evitando el trámite ante las autoridades marroquíes, deviene imprescindible el régimen ordinario de legalización consular de los documentos, lo que no ha ocurrido en el presente caso dado que no se ha seguido el trámite previsto para la legalización de los documentos de Estados no adheridos al Convenio Apostilla de la Haya que exige la legalización consular y traducción por traductor designado por el Ministerio de Asuntos Exteriores de España, circunstancia éste que determina que el título que se pretende esgrimir --sentencia dictada por Tribunal Marroquí-- carece de las condiciones de validez y autenticidad necesarias.

* Ejecutividad de la sentencia de divorcio: Sostiene la parte recurrente que la documentación aportada por la parte demandante obvia toda referencia a que la sentencia sea firme y definitiva, a que se haya renunciado al trámite del recurso o que éste no se haya interpuesto en plazo o que, en definitiva, no se pueda invalidar el divorcio operado, no existiendo prueba sobre el derecho marroquí, siendo que los documentos aportados no son literosuficientes a la hora de demostrar y/o acreditar la firmeza del pronunciamiento judicial.

* El pretendido derecho de guarda y custodia no resulta lesionado desde el momento en que la madre no la ejercitaba 'de facto' desde hace años debido a su incesante actividad mercantil habiendo quedado los menores, desde su traslado a Marruecos en el año 2010, al cuidado personal y directo del demandado/recurrente.

* Vulneración del artículo 7 a) del Convenio Hispano-Marroquí dado que los menores ostentan la nacionalidad española exclusivamente, así como el padre, ostentando la madre doble nacionalidad. Y por otro lado, la atribución de la guarda y custodia a la madre no se ha operado en el marco de un acuerdo concertado entre las partes y meramente refrendado por la autoridad judicial.

* El título de divorcio y la atribución de la guarda y custodia a la madre no garantiza que haya sido dictado con respeto a los derechos fundamentales del demandado/recurrente, que ha ignorado hasta el momento de su alegación por la demandante la existencia de ningún proceso de divorcio seguido ante las autoridades judiciales de Marruecos, vaciándose de contenido, en cuanto a los pronunciamientos sobre los menores, a la sentencia de divorcio a dictarse en España, como jurisdicción competente para decidir sobre la acción de divorcio.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso debe ser rechazado en tanto que, como señala el Juzgador 'a quo', el artículo 19 del Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de custodia y derecho de visita y devolución de menores (CBHM) de 30 de mayo de 1997, señala:

'1. Los documentos presentados o remitidos en aplicación del presente Convenio estarán exentos de cualquier legalización u otra formalidad análoga.

2. En caso de seria duda, acerca de la autenticidad de un documento, se efectuará la comprobación por mediación de la Autoridad Central'.

En similar sentido se pronuncia el artículo 23 del Convenio de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que señala 'No se exigirá, en el contexto del presente Convenio, ninguna legalización ni otras formalidades análogas'.

Finalmente, el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) permite la traducción privada, contemplándose la posibilidad de que se impugne dicha traducción '... expresando las razones de la discrepancia'.

Pues bien, en el presente caso la parte actora se aportó al acto de Vista las legalizaciones del Juzgado de Primera Instancia de Tánger y de la Delegación del Ministerio de Asuntos Exteriores y cooperación de Tánger, sin que por la parte recurrente se expresaran las concretas razones de impugnación de la traducción, o lo que es lo mismo, qué parte de la traducción es incorrecta, de ahí que se considerase por el Juzgador 'a quo' que se trataba de una impugnación de carácter meramente formal negando validez a la misma cuando el Convenio Hispano-Marroquí no exige la legalización consular, como se señala por la parte recurrente y, en todo caso, si el Juzgador tuviese 'serias dudas' sobre la autenticidad del documento podía haber requerido la colaboración de la Autoridad Central, circunstancia que no ha acontecido en el presente caso.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso tampoco merece acogimiento por parte de este Tribunal.

El artículo 15 del Convenio Hispano Marroquí (CBHM) señala:

'La solicitud de devolución inmediata, prevista en el capítulo II, deberá incluir:

a) Información relativa a la identidad del solicitante, del menor y de la persona de que se alega que se ha llevado o retenido al menor.

b) Los motivos en que se basa el solicitante para reclamar la devolución del menor. En apoyo de dicha solicitud, se presentarán según los casos:

1. Copia de la resolución dictada que reúna las condiciones necesarias para que se considere auténtica.

2. Cualquier documento que establezca que, según la ley del Estado requirente, la resolución es ejecutiva.

3. Cualquier acto o documento que establezca la nacionalidad del menor, en la fecha del desplazamiento ilegal.

4. Cualquier documento que pueda demostrar que el menor tenía su residencia habitual en el territorio del Estado requirente, en el momento del desplazamiento ilegal.

c) Cualquier información disponible referente a la localización del menor y a la identidad de la persona con la que se supone que se encuentra el menor.

d) En caso de que se solicite la intervención de la Autoridad Central del Estado requerido, cualquier documento que habilite, a dicha Autoridad Central, para actuar en nombre del requirente o a designar para ello a otro representante'.

Pues bien, como señala el Juzgador 'a quo' nos encontramos ante un supuesto de procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo en el que la autoridad judicial se limita a sancionar un acuerdo entre las partes por lo que carece de sentido una expresa declaración de firmeza y ejecutividad, vista la naturaleza consensual del procedimiento, conclusiones que son compartidas por este Tribunal y ello en atención a la especial naturaleza de este procedimiento que tiene por objeto emitir un pronunciamiento judicial sobre si el traslado o la retención de menores son ilícitos y acordar, si procede o no, la restitución de los menores a la demandante a quién en sentencia de 23/07/2013 se le atribuye, en exclusividad, la guarda de los menores Primitivo e Melisa a la madre.

Es más, como señala la parte apelada, en el acto de la Vista se aportó instructa sobre las disposiciones aplicables del derecho marroquí que prevén la posibilidad de que las partes puedan instar un procedimiento de modificación de las medidas acordadas en el proceso de divorcio, siendo de resaltar que, dado el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia de divorcio, la parte no haya acreditado haber realizado actuación alguna ante los Tribunales de Tánger (Marruecos) en dicho sentido o, en su caso, haber la interposición de cualquier recurso ante los Tribunales que permitiese inferir que la resolución judicial por la que se atribuye la guarda de los menores a la madre no es firme ni ejecutiva.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso se rechaza.

Al respecto, el artículo 13 del Convenio de 25 de octubre de 1980 , sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya, señala:

'No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no esta obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

Debemos partir, necesariamente, de que nos encontramos ante una resolución judicial que atribuye -en exclusiva-la guarda de los menores a la madre. Pues bien, cualquier circunstancia relativa a que dicho derecho no se lesiona con el traslado de los menores a España, en concreto a la localidad de Villaescusa de Haro (Cuenca) por el hecho de que la guarda y custodia se ejercitaba -en exclusiva- por el padre/demandado, esto es, el no ejercicio efectivo de la custodia debe ser cumplidamente acreditado por quién la invoca, en este caso el padre, circunstancia que no ha acontecido en el presente caso por cuanto se trata de manifestaciones carentes de acervo probatorio corroborador por cuánto no se ha articulado prueba al respecto. Es más, dicha circunstancia no se deduce ni infiere del contenido de la exploración judicial de los menores y la parte bien pudo haber interrogado en la Vista a la madre, habiendo renunciado a dicha prueba después de ser propuesta y admitida por el Juzgador de Instancia.

En todo caso, es de advertir que el hecho de que el padre pudiera dedicar más tiempo a los menores que la madre --quién era la que aportaba el sustento económico a la entonces unidad familiar-- no determina ni conlleva -como necesaria consecuencia- que la madre hubiese efectuado una dejación de sus funciones como titular de la guarda de los menores, siendo que nos encontramos ante una decisión de los progenitores que -en modo alguno- implica una derogación 'de facto' del contenido de la sentencia de divorcio.

Y, finalmente, tampoco puede ser acogida la alegación vertida en el cuerpo del recurso y referida a que la restitución de los menores a Marruecos causa a los menores un 'tremendo daño' por la variación radical del 'status quo' aceptado por las partes. Al respecto, no existe prueba alguna por la que pueda inferirse, ni siquiera sospecharse, que exista riesgo alguno por el que la restitución de los menores a su madre les exponga a un peligro físico o psíquico, o de cualquier otra manera les ponga en una situación intolerable y ello por cuánto, de las pruebas practicadas en el procedimiento y en atención a los hechos aceptados por las partes, se evidencia que los menores hasta diciembre de 2010 han vivido en Tánger, han acudido al colegio 'Ramón y Cajal' de dicha localidad donde reciben enseñanza bilingüe (español e inglés) con notas satisfactorias, se encuentran matriculados en dicho colegio para el curso escolar 2015-2016, realizan actividades extraescolares y disponen de un nivel de vida/ status bastante elevado en atención -precisamente- al trabajo de la madre, mientras que se desconocen los medios de vida del padre en España, siendo reconocido por el padre que en Marruecos no desarrollaba actividad laboral alguna.

Por otro lado, los menores si bien manifestaron en la exploración judicial que preferían el colegio de Villaescusa, en atención a su edad y grado de madurez, no puede sostenerse que exista un rechazo frontal a la restitución a Tánger. Es más, de sus manifestaciones se desprende que llevan solo un mes en España y que albergan la esperanza de que su madre venga a vivir con ellos a España.

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso tampoco merece acogimiento por parte de este Tribunal.

Al respecto, dentro del Capítulo II, bajo la rúbrica 'Devolución inmediata del menor', dispone el artículo 7:

1. El desplazamiento de un menor, del territorio del Estado requirente hacia el territorio del Estado requerido, se considerará ilegal y la Autoridad judicial ordenará, por consiguiente, su devolución inmediata cuando:

a) El desplazamiento hubiere tenido lugar haciendo caso omiso de una resolución judicial dictada en juicio contradictorio y de carácter ejecutivo en territorio del Estado requirente, y que en el momento de la presentación de la solicitud de devolución del menor:

Éste tuviera su residencia habitual en territorio de dicho Estado.

El menor y sus padres, en el momento del desplazamiento, tuvieran, únicamente, la nacionalidad del Estado requirente.

b) Se hubiera producido la violación de un derecho de custodia atribuido, exclusivamente, al padre o a la madre, por el derecho del Estado del que fuera nacional.

c) El desplazamiento infrinja un acuerdo concertado entre las partes implicadas, refrendado por una Autoridad judicial de uno de los dos Estados contratantes'.

Alega el recurrente que nos encontramos ante el supuesto contemplado en el apartado a) del artículo 7, mientras que el Juzgador, erróneamente, ha incardinado el supuesto en la letra c).

No es esta la opinión de este Tribunal y ello por cuánto nos encontramos ante un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo en el que la parte demandada, ahora recurrente, compareció a la Vista por medio de una Abogada Marroquí Hakima Zouitini en fecha 21/03/2013 (Protocolo 13767) con poder especial, con traducción debidamente legalizada, y en el que se atribuyó la guarda y custodia a la madre, luego existe vulneración del derecho de custodia atribuido a la madre por el Estado Marroquí (apartado b) y, además, el desplazamiento y la retención de los menores en Cuenca supone la infracción del acuerdo concretado entre las partes implicadas y refrendado por la Autoridad judicial de uno de los dos Estados contratantes, en este caso, por el Tribunal de Primera Instancia de Tánger (Marruecos).

SEXTO.- El último motivo del recurso también debe ser desestimado.

En efecto, reitera la parte apelante el desconocimiento de la existencia del proceso de divorcio sosteniendo, en esencia, que se ha producido una vulneración de sus derechos fundamentales.

Al respecto, como se señala en la sentencia de instancia, nos encontramos ante un proceso de divorcio de mutuo acuerdo en el que no se detectan irregularidades y, en todo caso, no puede ser objeto del presente procedimiento las posibles 'irregularidades' en que se hubiere desarrollado el proceso de divorcio en Marruecos, en especial, si las autoridades judiciales habían otorgado la guarda a la madre sin que en el acuerdo privado se hubiere pactado dicho extremo, ni que la autoridad judicial marroquí hubiera omitido las necesarias cautelas en cuanto a conocer si el demandado/recurrente desconocía el idioma árabe ni, por otro lado, si se le había notificado o no dicha resolución.

Por otro lado, por lo se refiere a la alegación que dicha resolución de divorcio vacía de contenido, en cuanto a los pronunciamientos sobre los menores, a la sentencia de divorcio a dictarse en España, como jurisdicción competente para decidir sobre la acción de divorcio, hemos de señalar que conforme dispone el artículo 10 del CBHM:

'1. El ejercicio de la acción de devolución inmediata del menor no estará supeditado al reconocimiento y a la ejecución de una resolución judicial en el Estado requerido.

2. La resolución mediante la que se ordene la devolución inmediata del menor no prejuzgará el fondo del derecho de custodia.'.

Pues bien, es evidente que la presente resolución no puede prejuzga el fondo del derecho de custodia sin que sea dable entrar a conocer ni resolver la ley aplicable al divorcio, si la española --como sostiene la parte recurrente-- o la marroquí --como sostiene la parte apelada--.

En atención a las consideraciones anteriormente expuestas procede la desestimación del recurso y, consiguientemente, la plena confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Dispone el artículo 778 quáter, apartado 5, (Normas Generales) 'El procedimiento tendrá carácter urgente y preferente Deberá realizarse en ambas instancias, si las hubiere, en el inexcusable plazo total de seis semanas desde la fecha de la presentación de la solicitud, instando la restitución o el retorno del menor, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible'.

Por otro lado, el artículo 778 quinqies (Procedimiento) señala en su apartado 11: 'Contra la resolución que se dicte solo cabrá recurso de apelación con efectos suspensivos, que tendrá tramitación preferente, debiendo ser resuelto en el improrrogable plazo de veinte días'.

En atención a lo expuesto, contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

OCTAVO.-Desestimado el recurso de apelación y en atención al contenido del artículo 778.10 quinqies (Procedimiento), serán de cuenta del recurrente las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. María José Herráiz Calvo, Procuradora de los Tribunales y de D. Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción (UPAD) nº 4 de Cuenca, de fecha 5 de febrero de 2016 , dictada en el Procedimiento de Sustracción Internacional de Menores seguido con el nº 23/2016, de los que dimana el presente Rollo de Apelación Civil nº 37/2016, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS LA RESOLUCION RECURRIDA;todo ello, con condena a la parte recurrente al pago de las costas procesales correspondientes a la presente alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir en apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.