Sentencia Civil Nº 31/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 640/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0175797

Recurso de Apelación 640/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1329/2012

APELANTE:TERCERA EDAD ACTIVA, SL

PROCURADOR D. /Dña. BLANCA RUIZ MINGUITO

APELADO:MONDIAL ASSISTANCE SERVICE ESPAÑA SA

PROCURADOR D. /Dña. DOLORES UROZ MORENO

MAGISTRADA:ILMA SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

SENTENCIA Nº 31/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1329/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid a instancia de TERCERA EDAD ACTIVA, SL apelante - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. BLANCA RUIZ MINGUITO y defendido por Letrado, contra MONDIAL ASSISTANCE SERVICE ESPAÑA SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. DOLORES UROZ MORENO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/10/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/10/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. RUIZ MINGUITO en nombre y representación de TERCERA EDAD ACTIVA S.L. contra MONDIAL ASISTANCE SERVICE ESPAÑA S.A, absolviendo libremente a la demandada de los pedimentos contra ella aducidos y con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de diciembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de enero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Blanca Ruiz Minguito en nombre y representación de TERCERA EDAD ACTIVA,S.L. contra MONDIAL ASSISTANCE SERVICE ESPAÑA,S.A. unipersonal en la que solicitaba :1- Se declare la resolución unilateral, injustificada y sin preaviso del contrato suscrito entre las partes con fecha 23 de noviembre de 2005 , en base a los incumplimientos graves y culpables de la compañía MONDIAL ASSISTANCE SERVIE ESPAÑA.S.A unipersonal, de conformidad con lo previsto en el art 1124 del CC .

2- Se condene a MONDIAL ASSISTANCE SERVICE ESPAÑA, S.A. unipersonal a abonar a la actora la cantidad de 349.683 euros por el concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la resolución unilateral del contrato de fecha 23 de noviembre de 2005.

3-Se condene a la demandada al pago de los intereses legales de la cantidad que resulte condenada desde la fecha de la interposición de la demanda hasta el efectivo pago y a las costas.

Alega la existencia de incumplimientos por la parte demandada en concreto privación del derecho de uso de la marca, infracción del deber de exclusividad, retirada de la asistencia administrativa.

A dicha demanda se opuso la parte demandada discrepando en cuanto a la naturaleza del contrato suscrito entre las partes, dado que la actora lo califica como de franquicia y la demandada sostiene que se trata de un contrato de licencia de marca con prestación de servicios. Niega los incumplimientos alegados, y manifiesta que el contrato se ha venido cumpliendo por la demandada. Solicitando la desestimación de la demanda

SEGUNDO.-Por la titular del juzgado de primera Instancia núm. 1 de Madrid, se dictó sentencia el día 6 de octubre de 2014 por la que se desestima la demanda prestada por la representación procesal de TERCERA EDAD ACTIVA, S.L. contra MONDIAL ASSITANCE SERVICE ESPAÑA, S.A.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de la entidad TERCERA EDAD ACTIVA, S.L. alegando como motivos de apelación en primer lugar la incongruencia de la sentencia por pronunciarse sobre cuestiones que no eran objeto del litigio, que dicha incongruencia se alcanza por una ilógica valoración de la prueba, alegando al vulneración de los artículos 218 , 319 y 326 de la LEC . Reprocha a la sentencia que la valoración de la prueba es infundada, puesto que la sentencia considera probado que no se ha privado a la actora del uso de la marca, cuando lo alegado era que la demandada estaba realizando una serie de actuaciones para desmantelar la rede de franquicias a la que se había incorporado la actora, vaciando de contenido la marca cedida y utilizando otra distinta entrando en concurrencia con la actora. Privando al contrato de objeto y justificando la resolución por incumplimiento. Considera que la Juez a quo reconoce que el contrato existente es de franquicia, motivo por el que consideran que se ha incurrido en incongruencia, puesto que las obligaciones del franquiciador, no se limitan a ceder el uso de la marca, así se ha recogido jurisprudencialmente.

Reprocha la parte apelante que no se de en la sentencia credibilidad al testigo D. Marco Antonio , por el hecho de haber dejado de trabajar para la demandada, puesto que no fue objeto de tacha.

Solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se estimen íntegramente los pedimentos de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso considerando que la actora pretende una mutatio libelli, considera que se ha cambiado el objeto del litigio en el acto de la audiencia previa con las que denominó la parte actora alegaciones complementarias.

TERCERO.-Se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia que han de entenderse completados con los de la presente resolución.

Se reprocha a la sentencia de instancia la incongruencia de la sentencia por resolver sobre cuestiones que no son objeto del procedimiento, y por otra parte, la errónea valoración de la prueba por infundada.

En cuanto al objeto del procedimiento, señalar que la actora en su demanda alegaba la existencia de tres incumplimientos por la parte actora, en concreto la privación del uso de la marca, el incumplimiento del deber de no concurrencia, y por último el incumplimiento del deber de asistencia. Dichos incumplimientos se han declarado en sentencia que no han resultado acreditados.

La representación procesal de TERCERA EDAD ACTIVA, S.L. en su escrito de apelación manifiesta que la incongruencia se produce por considerar que se está continuando en el uso de la marca, cuando lo alegado como motivo de incumplimiento es que la marca ha sido vaciada y dejada de contenido.

En cuanto a la aparente incongruencia, señalar, que en la demanda la parte actora no hizo mención a que el incumplimiento se debía a que la marca había sido dejada vacía de contenido y desviar la actividad de la marca hacia otra, realizando una serie de actuaciones que tenían por fin desmantelar la red de franquicias a la que se había incorporado la actora, mediante la relegación de la marca a favor de una nueva marca con la que la demandada había comenzado a actuar en el trafico o ofreciendo los mismos servicios, trasladando a este signo todo su esfuerzo publicitario y comercial, de forma que la franquicia originaria era abandonada en perjuicio de la contratada por la parte actora.

La primera cuestión es determinar cuál es el objeto del litigio y cuál es el incumplimiento a acreditar. El art 400 de la LEC establece que el objeto del litigio debe quedar fijado en la demanda, todo ello sin perjuicio de las alegaciones complementarias. Las alegaciones complementarias no pueden suponer la alteración del objeto del procedimiento, y así lo establece el art 426 de la LEC .

En la Audiencia Previa , la parte actora pretendió alterar de forma sustancial el objeto del litigio, puesto que en la demanda se alegó como incumplimiento la privación del uso de la marca, y las alegaciones realizadas en orden a la actividad de vaciar la marca de contenido y desviar el mercado hacia otra marca de su propiedad, han de considerarse una alteración sustancial del objeto litigioso . Dicha alteración del objeto litigioso la ha denunciado la parte demandada, tanto en la Audiencia previa, como en el acto del juicio en el momento de las conclusiones, como en el escrito de oposición al recurso de apelación.

En consecuencia, si existe una incongruencia en la sentencia, no es en cuanto al análisis de la inexistencia del incumplimiento de la privación de la marca, sino en cuanto a fijar como objeto del litigio el que la parte demandada hubiera vaciado de contenido la marca, puesto que esto alteraba de forma sustancial el objeto del procedimiento, y no fue objeto de alegación en la demanda( folios 12 y 21) .

CUARTO.-Como segundo motivo de apelación se reprocha a la sentencia dictada en primera instancia que no realiza una valoración lógica e infundada , básicamente porque hace una valoración sesgada del documento núm. 9 de la demanda, y que se niegue credibilidad al testigo D. Marco Antonio .

Respecto a la valoración de la prueba, es doctrina jurisprudencial pacífica la que estima que la Audiencia Provincial puede valorar con plenitud la prueba practicada sin que le resulten de aplicación criterios propios de un recurso extraordinario que privarían a la parte recurrente del derecho a la plena revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, y sin que sirvan de pretexto los principios de contradicción, inmediación y oralidad, que si bien sitúan al juzgador «a quo» en una situación de privilegio de la que carece el tribunal «ad quem», no impiden revisar en posición semejante y con «plena cognitio» lo actuado en la vista oral a través del soporte audiovideográfico.

La Juzgadora a quo no realiza una valoración errónea de la prueba, sino que realiza una valoración conjunta de los distintos medios probatorios aportados, la documental fundamentalmente en lo que se refiere a la privación del uso de la marca, o a que la misma se hubiera dejado sin contenido. Extremo que no se ha acreditado en el acto del juicio, téngase en cuenta, que el doc. 9 no acredita por si solo que la marca haya sido dejada sin contenido, ni tampoco las actas notariales aportadas en el acto de la Audiencia previa, valoración que es racional y no sesgada como pretende la actora.

El doc. 9 es un pantallazo de la web de ALLIANZ y se refiere a seguros de viajes. Si bien hace mención al cambio de marca de Mondial Assitance a Alianz Gobla Asisstance, pero no hace mención a la asistencia a mayores, sino a seguros de viajes. Por otra parte es el propio testigo Sr. Marco Antonio , quien manifiesta que el cambio de marca vino impuesto desde Francia. Si bien es cierto que este testigo manifestó que no existía interés con la continuidad del negocio y que así se lo manifestaron en 2011 a la parte actora, el testigo Sr. Benjamín matiza que no se continuaría con la línea de negocio al finalizar los contratos de franquicia.

Por otra parte los testigos ponen de manifiesto que la web ha seguido funcionando, el Sr. Benjamín reconoce que hubo algún problema con el funcionamiento de la web, pero que fue resuelto.

Las actas notariales aportadas en la Audiencia previa corroboran que la marca se continúa utilizando y que seguía en activo en los buscadores de google, a pesar de no salir en primer lugar, (tampoco estaba en el último).

El doc. 14 es un mail que rebite la demandada a una tercero diciendo que pretende rescindir los contratos con las unidades de Contigo, y que no va a realizar pagos de las unidades de Contigo. Pero no acredita que la marca haya quedado vacía, ni que se dejara de prestar la asistencia en la web.

Tampoco se han acreditado el resto de los incumplimientos alegados en la demanda, y que fueron valorados en la sentencia de primera instancia, sin que se impugnen dichos pronunciamientos por la parte actora.

En conclusión no existe la incongruencia alegada de la sentencia, pero aun en el supuesto de que concurriera, no se ha acreditado ni la imposibilidad de utilización de la marca por la actora, que ha continuado utilizando la misma, ni que la marca haya sido vaciada de contenido como pretende la apelante. En consecuencia, no procede sino la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.-Consecuencia de la desestimación del recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC , se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales D. Blanca Ruiz Minguito en nombre y representación de TERCERA EDAD ACTIVA,S.L. , frente a la sentencia dictada el día 6 de octubre de 2014 la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0640-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 640/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe