Sentencia Civil Nº 31/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 245/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 245/2.015

Nº Procd. Civil : 527/2.014

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de BENAVENTE

Tipo de asunto : JUICIO VERBAL.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 31

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a quince de Febrero de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 527/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 245/2.015; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANCO CEISS S.A, representada por el Procurador D. ALBERTO GENARO DEL HOYO LÓPEZ, y dirigida por el Letrado D. IGNACIO RIQUELME RECIO, y de otra como apelado D. Juan Antonio , representado por el Procurador D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO GARCÍA MARTÍN.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D.PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 11 de marzo de 2.015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de don Juan Antonio , contra la entidad Banco Ceiss, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de valores de dieciséis de octubre de dos mil diez de participaciones Caja España Serie C, 6 títulos por valor nominal de 1.000 euros cada uno, suscritas entre el actor y la demandada condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración devolviendo a don Juan Antonio la cantidad de 6.000 euros, más los intereses legales desde la suscripción, descontados los beneficios obtenidos por los actores así como los intereses legales de las sumas percibidas por los mismos desde su percepción; y todo ello, con imposición de costas a la demandada.

Nulidad que afecta a la conversión de Bonos de Banco Ceiss de ventisiete de mayo de dos mil trece y actuaciones posteriores relacionadas con el contrato anulado.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de enero de 2016.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- El actor ejercita frente a la entidad demandada, BANCO C. E. I. S. S., S. A. la acción de inexistencia o nulidad radical por falta de consentimiento y causa y, subsidiariamente, nulidad por infracción de normas imperativas, anulabilidad, resolución y de indemnización de daños y perjuicios de 6 participaciones preferente Caja España-Serie I, de valor nominal de 1.000 ? cada una, suscritas el día 16 de octubre de 2.010 en la sucursal de la entidad de Fuentes de Ropel, y los negocios jurídicos relacionados en la parte que sea necesario para dar efectividad a esta acción, condenando a la demandada a la devolución al cliente de la cantidad de 6.000 ? y la recíproca restitución de las prestaciones recibidas entre las partes, ya que, el demandante tenía estudios básicos y sin conocimiento financieros, calificado cono inversor minorista no se produjo una evaluación de la idoneidad para ofrecerle el producto, pues el demandante solo había invertido en productos como plazos fijos; no se le suministró información veraz e imparcial sobre las característica y riesgos del producto,

La relación entre la entidad bancaria y el cliente era de confianza, se quebrantaba al adquirir la entidad bancaria la posición de comercial de venta del producto, beneficiaria y de asesoramiento, quien ocultaba al inversor la situación financiera por la que estaba pasando, desenado adquirir fondos propios mediante la emisión de participaciones preferentes y obligaciones.

La entidad en fecha 27 de mayo recompró las participaciones preferentes con una quita, sin consentimiento del demandante, y reinvirtiendo su importe en la suscripción de bonos convertibles en acciones de Banco Ceiss, ilíquidos, sin consentimiento.

Hubo error invalidante en el consentimiento, ya que no recibió información veraz de la entidad bancaria; no fue explicado, pese a ser un producto financiero complejo; no le advirtió de los riesgos que suponía la compra de participaciones preferentes; no se le entregó por escrito las características del producto, ni del alto riesgo de pérdida del dinero; no se le hizo los test de idoneidad y de conveniencia por lo que no pudo formar su voluntad para prestar el consentimiento válido.

La parte demandada se opone a la demanda, reproduciendo en el recurso como único motivo: Incorrecta valoración de la prueba en la ejecución del canje de los bonos convertible en que se canjearon las Participaciones Preferentes del actor, por Bonos y/ o acciones UNICAJA, pues de la documentación aportada con la contestación a la demanda (orden de valores de solicitud de Bonos Unicaja, carta informativa de oferta del procedimiento de revisión y canje, advertencia del producto y sus riesgos, solicitud de revisión, acta notarial de manifestaciones con renuncia expresa a entablar acciones y folleto de la emisión) documento todos ellos firmados por el demandante, éste quedó informado y teniendo conocimiento de que el producto era complejo, ilíquido y no conveniente, prestando su consentimiento, libre y suficientemente informado sobre el canje de los bonos del Banco CEIIS por los valores de UNICAJA o UNICAJA BANCO. Al cliente se le comunicó mediante carta recibida y firmada sobre el canje, en qué consistía, en que se convertiría y los requisitos necesarios para su consumación. Aceptada la oferta, como es el caso, firmó la orden de canje previa lectura y explicación del canje, quien le habilitaba para acudir al mecanismo de revisión establecido por el FROG para compensar a los clientes minoristas, titulares de Bonos contingentes necesariamente convertibles a cargo de CEISS, procedentes de productos híbridos de dicha entidad, cuyo resultado desfavorable no conllevaba la falta de eficacia del canje solicitado.

El negocio inicial de suscripción de participaciones preferentes fue novado extintivamente por voluntad de las partes por la voluntad libre e informada del actor de canjear los bonos contingentes necesariamente convertibles del Banco CEIIS, en que se había convertido sus participaciones preferentes en bonos de UNICAJA o UNICAJA BACO, firmando ante notario la renuncia expresa al ejercicio de cualquier tipo de reclamación, acciones judiciales o extrajudiciales si aceptaban el canje ofrecido.

TERCERO.- Esta Sala en sentencia de fecha 31 de diciembre de 2.015 ha dado ya respuesta a un caso idéntico al objeto de este juicio, en el cual la misma parte demandada y recurrente alega, igual que ahora, que se había producido error en la valoración de la prueba respecto de la ejecución de los bonos convertibles en que se habían canjeado las participaciones del actor por bonos y/o acciones UNICAJA, pues este canje no se realizó de forma unilateral por la entidad, sino de forma voluntaria y a instancias del cliente. No existiría, pues, indicaba, objeto sobre el que debe recaer la nulidad pretendida por el cliente, demandante, y ello por cuanto la solicitud de canje voluntario de bonos Banco Ceiss por bonos UNICAJA, y el sometimiento al mecanismo de revisión del FROB supuso la novación total y extintiva del contrato inicial y de todos los anteriores. El error a valorar no es el de la primera contratación sino el que pudiera haber en la forma en que se realizó el canje, el cual ya no fue obligatorio, insiste, sino voluntario y solicitado por el actor. Es la disconformidad con el resultado del mecanismo de revisión lo que lleva al actor a actuar judicialmente como lo ha hecho, con lo que se pone de manifiesto lo contradictorio de su proceder, no distinguiendo el juzgado el proceso dirigido a proporcionar una solución a los clientes titulares de productos híbridos del Banco Ceiss que por resolución del FROB se vieron obligados a canjear sus valores por bonos contingentes necesariamente convertibles de Banco Ceiss, e incurriendo, en consecuencia, en el error de partir de la valoración de un acto jurídico que ha sido novado por voluntad de las partes, pues consta acreditado documentalmente el consentimiento válidamente prestado por el actor para el canje y la puesta en marcha del mecanismo de revisión.

CUARTO.-Dijimos en dicha sentencia, reiterado en otra posterior, como es el caso de autos, que no se cuestiona en esta alzada ni la naturaleza de las obligaciones subordinadas, ni la conclusión que en la misma se obtiene al respecto de la contratación habida entre actor y demandado en fecha16 de octubre de 2.010 por lo que no cabía, pues, volver a repetir aquí las consideraciones que sobre el particular se hicieron en la primera instancia. Tan sólo es de señalar que las obligaciones subordinadas, al igual que las participaciones preferentes -caso de autos- son productos financieros de notorio riesgo y de carácter aleatorio, y que a diferencia de las acciones ordinarias, constituyen un valor de capital cautivo, pues no conllevan derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido.

También dijimos, si bien sobre obligaciones subordinadas, que es trasladable a las participaciones preferentes, si bien con ciertas diferencias que no vamos a señalar, pues no es objeto de controversia, que distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las participaciones preferentes como productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

En consecuencia, la conclusión alcanzada en la instancia sobre la contratación, es mantenible, dado que con la información facilitada por el banco al cliente, éste no pudo comprender el tipo de producto que estaba contratando y sobre todo, los riesgos a que se expuso, y su desproporción con la finalidad que perseguía, y que había perseguido anteriormente, al invertir sus ahorros. El desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone de manifiesto que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. ( STS de 20 enero 2014 ).

QUINTO.-Seguimos reproduciendo el contenido de la indicada sentencia de esta Sala. Dicho lo anterior procede centrar el tema en el verdadero objeto del recurso de apelación, que no es otro sino la existencia o no de novación total y extintiva del contrato inicial y de los anteriores a la fecha del canje y aceptación del mecanismo de revisión.

A este respecto, cuando se habla de novación 'total y extintiva' se está aludiendo al modo de extinción de la obligación a través de la creación de otra nueva destinada a reemplazarla; es decir, se produce la constitución de una nueva obligación que sustituye a la extinguida. Ahora bien, se dan supuestos de novación en los que no se produce la extinción de la anterior y el nacimiento de una nueva, sino que simplemente se modifica la obligación, la denominada novación modificativa, que se produce por la alteración accesoria de la obligación dirigida a integrarla y no a absorberla, o también a facilitar su prueba. Una y otra novación difieren por cuanto en la extintiva desaparecen las accesorias de garantía y las excepciones oponibles por el deudor en la antigua obligación, mientras que en la modificativa las excepciones y garantías pasan a los titulares del crédito y la deuda. En nuestro derecho se distingue la novación extintiva o propiamente dicha y la novación modificativa o impropia. Y lo normal es que exista novación modificativa y no extintiva, pues ésta se configura como excepcional en los artículos 1203 , 1204 y 1207 del Código Civil , por lo que en los casos dudosos ha de estarse al efecto más débil, o lo que es lo mismo, se entenderá como modificativa.

Por otro lado, dentro de los requisitos de la novación, la doctrina y la jurisprudencia señalan los siguientes: 1)La existencia de una obligación anterior que se extingue, por cuanto sin una obligación preexistente la novación carecería de causa. La obligación preexistente ha de ser válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación; sin embargo, como establece el artículo 1208 del Código Civil , salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Ahora bien, la salvedad del precepto sólo podrá ser de aplicación cuando se trate de supuestos de nulidad relativa, pero nunca cuando se trate de nulidad absoluta de pleno derecho. 2)Creación de una obligación nueva. 3)La nueva obligación a demostrar alguna diferencia no meramente accidental con la anterior. Y 4)voluntad de novar. Deberá esta voluntad aparecer claramente expresada o ha de ser una voluntad tácita inducida de la incompatibilidad de las convenciones, lo que corrobora el artículo 1204 del Código Civil . Esta declaración de voluntad novatoria exigirá que los sujetos tenga la suficiente capacidad para efectuarla por lo que deberá tenerse en cuenta el efecto jurídico que con la novación se pretende.

En otro orden de cosas, la confirmación de un negocio puede definirse como la declaración de voluntad unilateral realizada por la parte legitimada para hacerla, concurriendo los requisitos exigidos por la ley (conocimiento de la causa de nulidad, que ésta haya cesado y que se trate de contrato que reúna los requisitos del artículo 1261 del Código Civil ), y en virtud de la cual un negocio afectado de vicio que lo invalida se convierte en válido y eficaz como si jamás hubiera estado afectado por vicio alguno.

SEXTO.- Expuesta la doctrina precedente, procede ya analizar el negocio jurídico que la apelante entiende ha producido la novación de la obligación inicialmente adoptada por las partes. La primera conclusión que se desprende en el caso, vistas las circunstancias del mismo, es que no estamos ante negocios jurídicos diferentes, --el anterior de compra de obligaciones subordinadas, y el proceso de canje y de revisión--, sino ante un único negocio jurídico en el que el actor, suscriptor de participaciones preferentes, se vio compelido por la entidad demandada a un primer canje de sus obligaciones por bonos de la misma, y de ahí, abocado, ante el temor de perder su inversión, a adoptar una decisión, que no fue sino la continuidad del deterioro económico sufrido por el actor como suscriptor de participaciones preferentes, por lo que necesariamente no puede entenderse que el segundo canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio 'ex novo' que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las obligaciones subordinadas. El actor aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes. Se le somete a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un 'experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo. Dicho mecanismo... y la aceptación del canje que UNICAJA Banco le ofrece no garantizan ni la aplicación del mecanismo de revisión ni que éste resulte finalmente en el pago de cantidad alguna a su favor'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. La misma razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la conciencia del contrato celebrado y su aceptación por el actor, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

A ello se une que quiebran los requisitos que exige la novación, fundamentalmente el primero y el cuarto antes citados (la sentencia de instancia declara la nulidad radical del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, y en el proceso final no aparece expresamente la voluntad de novar, con las consecuencias a ella aparejadas), pues, desde luego, no puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, impliquen el conocimiento por parte del demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería. (Lo esencial es que comprenda y entienda lo que está haciendo lo que ello supone, y ello no se solventa solamente con la firma de determinados documentos, ni tampoco se ha acreditado tras lo actuado en juicio); que si bien es cierto que el actor firmó un documento notarial, también lo es que no intervino para nada en su redacción y que el mismo introdujo determinadas condiciones, como la renuncia anticipada al ejercicio de acciones que le pudieran asistir frente a la entidad demandada-apelante, que, como ya dijo esta Sala en la sentencia citada por la propia recurrente, es 'una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal', (la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos. STS de 28 enero 1995 ); y que, a la vista del documento notarial, el actor estaría realizando una renuncia general y de futuro para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a la condición suspensiva consistente en realizar el canje en previa obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen.

En suma, la consecuencia clara y evidente de todo ello es la procedencia de desestimar el recurso, al desecharse la tesis alegada por la parte apelante sobre la existencia en el caso de una novación extintiva de la contratación inicialmente operada.

SÉPTIMO.-En consecuencia, y como conclusión de lo razonado anteriormente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador, Don Alberto del Hoyo López representación procesal de la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVESIOENS, SALAMANCA Y SORIA (CEISS) contra la sentencia de fecha once de marzo de dos mil quince dictada por S. S ª la Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Dos de Benavente.

Confirmamos dicha sentencia con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.