Sentencia CIVIL Nº 31/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 784/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0174243

Recurso de Apelación 784/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1493/2014

APELANTE:MONTE RIEGO INVERSIONES SL

PROCURADOR Dña. MARIA RODRIGUEZ PUYOL

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 DE MADRID.

PROCURADOR Dña. IRENE ARNES BUENO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1493/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, en los que aparece como parte apelante MONTE RIEGO INVERSIONES SL representado por la Procuradora Dña. MARIA RODRIGUEZ PUYOL y defendido por la Letrada Dña. MARÍA CRISTINA VELASCO TOLEDANO, y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 DE MADRID., representada por la Procuradora Dña. IRENE ARNES BUENO y defendida por la Letrada Dña. ELENA JIMÉNEZ BACIERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/04/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/04/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:' Estimo íntegramente la demanda planteada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 , frente a MONTE RIESGO INVERSIONES S.L., declaro haber lugar a la misma, condenando a la demanda a retirar las máquinas de aire acondicionado y accesorios complementarios de las mismas, dejando el inmueble en su estado original en el plazo de un mes. En el supuesto de no llevarse a cabo voluntariamente por la parte actora solicita se efectúe a su costa.

Todo ello con expresa condena en costas a los demandados.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada MONTE RIEGO INVERSIONES S.L. al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, que deben verse modificados por lo que, a continuación, se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO. La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid presento demanda contra la sociedad limitada Monte Riego Inversiones, propietaria del local nº1 del edificio, solicitando que fuera condenada a retirar a su costa las máquinas de aire acondicionado y accesorios complementarios instalados en la cubierta del edificio, dejando el inmueble en su estado original en el plazo de un mes, alegando los siguientes hechos que, en resumen, exponemos.

La Comunidad demandante, en Junta de Propietarios celebrada el día 17 de marzo de 2004 tomó el acuerdo de no permitir la instalación de máquinas de aire acondicionado en la azotea común, acuerdo que se reitera nuevamente en Junta de 21 de abril de 2005, donde se examinó el caso de un propietario que instaló un aparto de aire acondicionado en la azotea, quedando, por tanto, patente la prohibición expresa de que ningún vecino pudiera disponer de las zonas comunes en beneficio propio sin ser autorizado debidamente por la Comunidad.

A pesar de ello se han colocado por la entidad demandada dos máquinas de aire acondicionado en la terraza del edificio para la climatización del local, acordando la Comunidad en Junta celebrada el día 7 de mayo de 2014 remitir carta a la propietaria del local indicándole la improcedencia de su actuación y a la vez facultar al Presidente para el inicio de acciones legales para el caso que la hoy demandada persistiese en su actitud y no las retirase, como así ha ocurrido.

Todos los locales, a excepción del demandado, tienen sus máquinas de aire acondicionado situadas dentro de sus propios locales con salida a la calle a través de rejillas de ventilación. El propietario del local, que dedica a negocio de peluquería y parque infantil, debió haber previsto al realizar su acondicionamiento esta circunstancia e instalar las máquinas dentro del propio local sin afectar a los elementos comunes del inmueble.

La cubierta es zona común del edificio, por lo que está sujeta a una serie de límites en cuanto a la facultad de realizar obras y disponer de la misma en beneficio propio, siendo necesario que lo consientan todos los propietarios, dado que afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad.

Por otro lado, las máquinas se han colocado en la cubierta del portal E, sobre la vivienda ático E, directamente sobre la grava de terminación de la cubierta sin poner ningún tipo de protección, bancada ni base antivibratoria, lo que provoca que se transmitan vibraciones al forjado de la cubierta provocando ruidos en la vivienda situada debajo. Asimismo no se han dispuesto pantallas acústicas para reducir la emisión de ruidos al exterior, tal como era necesario de acuerdo con la Ordenanza de Protección Contra la Contaminación Acústica del Ayuntamiento de Madrid de 25 de febrero de 2011, vulnerándose por todo ello el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

SEGUNDO.La entidad demandada, tras oponer la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la arrendataria del local que fue quien costeó las obras, se opuso a la pretensión de la Conunidad en función de los siguientes alegaciones que pasamos a sintetizar.

No existe sobre esta materia acuerdo válidamente adoptado por la Comunidad de Propietarios respecto a los locales, sino exclusivamente para las viviendas ya que se indicó que los aparatos se debía instalar dentro de las terrazas y tendederos de los que carecen los locales y, por otro lado, los estatutos de la Comunidad, inscritos en el Registro de la Propiedad, le autorizan a ello, pues el artículo duodécimo indica que 'el propietario o propietarios del local de planta baja quedan ampliamente autorizados sin necesidad de ningún consentimiento de la Comunidad de Propietarios del edificio, ni de ningún otro requisitos a : b) Su titular podrá constituir sobre el edificio por sí, las servidumbres necesarias para poder dedicar el local a la actividad que desee, siempre con la obligación de ocasionar a los demás comuneros las menores molestias posibles y previas las autorizaciones administrativas correspondientes'.

La cubierta es el único sitio que por las características del local y potencia de los aparatos ( potencia frigorífica de 10.000 W, calorífica de 12.000 W y caudal de aire expedido superior a 1 m3/s) era posible la instalación del aire acondicionado, que resulta imprescindible para la actividad que se desarrolla en el local, sin que sea cierto que se hayan colocado encima del ático E, sino sobre el vestíbulo del ascensor , ni que infrinjan la normativa municipal, pues han obtenido la oportuna licencia, ni molestias por el ruido de los aparatos, debiendo resaltar que estaba prevista la instalación de unos sistemas antivibratorios que no pudieron colocarse al haber sufrido daños la instalación y ante la prohibición de la Comunidad de acceder a la azotea.

La instalación se realizó en la zona más próxima a la chimenea del local, ocupando el mínimo espacio posible, los cables y canalizaciones que comunican las máquinas de la cubierta, con el local discurren por los conductos propios del local nº 1, no afectan ni a la fachada ni a ningún otro elemento común.

Finalmente indicó que tanto la arrendataria del local, S.L. PELUQUILANDIA, como la demandada están dispuestas a instalar la bancada antivibratoria y cuantas medidas correctoras puedan resultar precisas para que las máquinas no causen ninguna molestia, pues lo único que se pretende es poder ejercer la actividad en el local comercial, para lo cual es preciso contar con una adecuada climatización.

TERCERO.La Juez de Instancia desestimó la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada al contestar a la demanda al considerar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , el propietario del local era el responsable de la instalación de las máquinas de aire acondicionado aunque fuera el arrendatario quien hubiese efectuado su colocación.

A continuación, tras analizar las alegaciones de la partes en función de la doctrina jurisprudencial y legislación aplicable, dicto sentencia en la que estimó en su integridad la demanda, indicando al respecto que 'no cabe sino concluir que las obras de instalación de máquinas de aire acondicionado llevadas a cabo por la arrendataria del local propiedad de la demandada, son obras que alteran los elementos comunes y causan molestias a los propietarios, por lo que no pueden ejecutarse sin el permiso de todos los propietarios, condenando a la demandada a restituir la cubierta al estado anterior a las referidas instalaciones objeto del procedimiento; quedando probado que no existió la unanimidad de los propietarios para la instalación de los aparatos de aire acondicionado, máxime teniendo en cuenta que para su ubicación se usa un elemento común, porque por el patinillo por el que suben los tubos se reconoce por los peritos que suben otras instalaciones comunes por lo que no puede acogerse que sea un elemento privativo de la demandada. La servidumbre de paso y la de instalación en la cubierta, en definitiva, necesita un consentimiento unánime que fue obviado'.

CUARTO.La sociedad demanda presentó recurso de apelación, solicitando que se revocara la sentencia de instancia, alegando los siguientes motivos que pasamos a exponer:

1.-Litisconsorcio pasivo necesario. No se ha demandada a la arrendataria del local que es quién ha procedido a acondicionar el local y que ha hecho la instalación del sistema de climatización en el mismo. Las reclamaciones previas de la Comunidad se han dirigido exclusivamente a la arrendataria, que debe ser quien deba proceder a la eliminación de la, si la demanda fuera admitida, sin que la demandada, como propietaria del local, pueda adoptar medida alguna.

2.-Inexistencia de acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios sobre la instalación de aparatos de aire acondicionado que pueda afectar a los locales comerciales. Abuso de derecho al pretender impedir una instalación de llos llocales con evidente trato discriminatorio.

3.-Vulneración del artículo 12 segundo de los estatutos, que se encuentran inscritos en el Registro de la Propiedad nº 35 de Madrid, y que autorizan a los propietarios de los locales a constituir 'las servidumbres necesarias para poder dedicar el local a la actividad que desee'. La colocación de los aparatos de aire acondicionado del local en la cubierta es una mera servidumbre de uso razonable de los elementos comunes que se ajusta de forma rigurosa a los que dispone el artículo 12 de los Estatutos.

4.-Errónea aplicación de la normativa y de la jurisprudencia aplicable, citando específicamente en apoyo de su petición la sentencia de 17 de enero de 2012 que se ocupa de los locales comerciales.

5.-Error en la determinación de los hechos probados. Grave error en la valoración de las pruebas. La instalación de los aparatos no se ha realizado sobre el piso ático E, no altera la configuración exterior del edificio, ni daña la estructura de la finca, sin que causen molestias a terceros al cumplir lo estipulado en las Ordenanzas Municipales, habiéndose acreditado con la prueba pericial propuesta que cuando se pueda terminar la instalación conforme al proyecto para el que se obtuvo la licencia municipal no se producirá ninguna vibración, ni ruido que exceda los parámetros tolerados y, por último, los patinillos por donde discurren los cables desde el local hasta la cubierta son privativos del local, por lo que no se invaden los conductos de ventilación de las cubiertas.

En definitiva, tras resolver la falta de litisconsorcio pasivo necesario y si debe estimarse que la Comunidad ha actuado con abuso de derecho, dos son las cuestiones deben ser examinadas para resolver el recurso, si era necesario para instalar los aparatos en la cubierta contar con la autorización de todos los propietarios, en función con las características de la obra realizado, o estaba legitimado el propietario a su colocación en virtud de lo dispuesto en los Estatutos y si, aceptamos esta última solución, si se cumplen los requisitos exigidos por los estatutos y la doctrina jurisprudencial aplicable para admitir la instalación por decisión del propietario del local, sin contar con la unanimidad de todos los propietarios del edificio.

QUINTO.En primer debemos indicar que no es cierto que la Comunidad de Propietarios solo se entendiese con la empresa arrendataria con motivo del litigio que nos ocupa, pues como puede comprobarse en el acta de la Junta General Ordinaria de fecha 7 de marzo de 2014, a la que acudió la entidad de demandada, en la misma se debatió la colocación de los aparatos de aire acondicionado, defendiendo la propietaria del local su instalación.

Consideramos que la Comunidad de Propietarios ha ejercitado, de modo correcto, la acción directamente frente al propietario del local que es el que debe responder frente a la misma de las alteraciones realizadas en el edificio, sin que la Comunidad tenga relación o vinculación alguna con el arrendatario que realizó determinadas obras con el consentimiento del propietario. Excepcionalmente la ley cuando se trate de actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, obliga a que se demande, además del propietario al responsable de las actividades ( art. 7.2 LPH ), sin que estimemos que sea necesario demandar a los ocupantes de los pisos o locales en el resto de los supuestos en que se ejercite cualquier acción que la Comunidad dirija contra el propietario de los mismos para hacer cumplir la normativa contenida en la Ley de Propiedad Horizontal.

La legitimación a la sociedad demandada le corresponde por ser propietaria del local a cuyo favor pretende constituir la servidumbre y, por tanto, titular de la misma como propietaria del fundo dominante y quien está vinculado directamente con la Comunidad frente a la que debe responder. Como indicamos en la sentencia 515/2012 de 6 de noviembre, de esta misma sección 14 ª, debemos rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario pues 'a efectos de este procedimiento resulta indiferente quien es el autor de tal instalación, pues lo esencial, lo que constituye la causa de pedir, es que el demandado, como propietario actual, está obligado a hacer las modificaciones necesarias para devolver la configuración de la fachada a su estado anterior.'

Igualmente no podemos admitir que actue la Comunidad con abuso de derecho o discriminando a la demandada respecto al resto de los vecinos, pues no puede compararse la utilización de terrazas y tendederos, elementos privativos de las viviendas para la instalación de aparatos de aire acondicionado, con la ocupación de una cubierta comunitaria y no es cierto que se quiera dar a la entidad demandada un trato diferente al resto de los propietarios de los locales en cuanto los mismos han instalado sus aparatos de aire acondicionado dentro de los elementos privativos de sus locales.

SEXTO.Puede apreciarse una cierta contradicción entre el artículo 12 b) de los Estatutos que indica que el propietario del local 'podrá constituir sobre el edificio por sí, las servidumbres necesarias para poder dedicar el local a la actividad que desee, siempre con la obligación de ocasionar a los demás comuneros las menores molestias posibles y previas las autorizaciones administrativas correspondientes' y las normas imperativas contenidas en los artículos 7.1 , 17.6 de la L.P.H . que exigen el consentimiento de todos los propietarios, la unanimidad, para cualquier utilización o modificación de los elementos comunes del edificio, siendo estos los preceptos en los que se ha basado la sentencia apelada para estimar la demanda.

El Tribunal Supremo ha abordado esta situación en diversas sentencias que pasamos a exponer

Sentencia de 15 de noviembre de 2010 'Esta doctrina general, ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, considera que deben ser interpretadas de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las exigencias normativas en materia de mayorías. Es muy frecuente que en el momento de construirse los edificios, sus locales se configuren con una pared de ladrillo para que el adquiriente adecue la fachada de acuerdo con las necesidades estéticas inherentes al negocio que se va a desarrollar. Los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios, de modo que para su correcto desarrollo es necesaria la instalación de elementos externos tendentes a la captación de clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio, y en especial a la fachada.

La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC nº. 625/2005 ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC nº. 1902/2006 ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario'.

En el mismo sentido la sentencia de 17 de enero de 2012 indica 'Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.º 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.º 1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010]'.

Esta doctrina ha sido reiterada por la sentencia de 15 de noviembre de 2015 .

En definitiva y con apoyo de la citada doctrina el propietario sostiene que en este caso está autorizado por los Estatutos, sin necesidad de contar con el consentimiento unánime del resto de los propietarios, para constituir una servidumbre que le conceda un derecho subjetivo de carácter real para obtener un goce del edificio común en utilidad del local de su propiedad.

La instalación de los aparatos de aire acondicionado en la cubierta del edificio cae dentro del concepto del derecho real de servidumbre que define el artículo 530 del Código Civil como el gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, pues lo que pretende la entidad demandada es que se le permite utilizar la cubierta del edificio para instalar aparatos de aire acondicionado que den servicio al local nº1 del edificio, siendo el edificio comunitario el predio sirviente y el local propiedad de la demandada el dominante.

La servidumbre que nos ocupa no está recogida dentro de las servidumbres legales, pero cabría dentro de las denominadas voluntarias( artículo 536 CC ) respecto a las que el artículo 594 del referido Código Civil indica que 'todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público', siendo adquirida la misma en virtud de titulo( articulo 537 CC ) al haberse recogido la autorización en los Estatutos de la Comunidad, sin que pueda tacharse que se conceda un poder ilimitado a los propietarios de los locales que dejaría sin eficacia las normas imperativas a las que antes hicimos referencia, pues los propios Estatutos y la doctrina jurisprudencial fijan unos claros limites a la constitución de este tipo de servidumbres cuando no se cuente con la autorización de la Comunidad, que es lo que debemos analizar en el siguiente fundamento de derecho.

SEPTIMO.Como hemos dicho anteriormente debemos examinar si concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia y los Estatutos para poder imponer la servidumbre a la Comunidad de Propietarios, para lo que tendremos en cuenta los informes acompañados por las partes a sus escritos de demanda y contestación. Aunque es cierto que el informe presentado por la Comunidad de Propietarios carece de los requisitos exigidos en el artículo 335.2 de la LEC y que por tanto no puede considerarse como un informe pericial, no vemos inconveniente en tener en cuenta el contenido del mismo pues se admitió, sin oposición de la parte demandada, que el arquitecto que lo elaboró interviniese como testigo en el acto del juicio donde fue interrogado sobre todos los elementos que vamos a utilizar en nuestros razonamientos.

A.- Autorización administrativa. No se ha cuestionado que la actividad que se va a desarrollar en el local y sus instalaciones se encuentra legalizada, ya que se ha obtenido de la autoridad munipal informe favorable autorizando que las máquinas de aire acondicionado estén situadas en la cubierta del edificio y se cuenta con la correspondiente licencia concedida por la autoridad municipal competente, por lo que se cumple el último requisito exigido por los Estatutos.

B.-Necesidad de colocación del aparato en la cubierta del edificio.

Lo primero que nos indica la sociedad demandada es que los demás locales del edificio son más pequeños en cuanto a superficie y tienen una altura de techo de 4,35 metros, lo que les impide tener entreplanta y les permite dejar una amplia zona de falso techo que es donde se han ubicado las máquinas de aire acondicionado con rejillas a la calle. En cambio, el local propiedad de la demandada, tiene una superficie mucho mayor, de 174,26 m2, con una entreplanta de 48 m2 y no dispone en todo de falso techo, circunstancias que impiden la colocación de aire acondicionado en el interior.

De todos modos, en función de las características de los aparatos resulta imprescindible la colación de los mismos en la cubierta del edificio. Ambos técnicos están de acuerdo con esta decisión en función de lo dispuesto en el artículo 32.4 de la Ordenanza de Protección del Medio Ambiente Urbano del Ayuntamiento de Madrid, que establece que cuando el volumen de aire evacuado sea superior a 1 m3/s, como ocurre con los aparatos instalados, la evacuación debe realizarse en cubierta en todos los casos.

El técnico que elaboró el informe que acompaña la Comunidad de Propietarios a su demanda indica que 'los equipos colocados parecen de potencia algo elevada para la superficie del local que dan servicio, pudiéndose colocar uno que expela un volumen de aire inferior a 1 m3/s de tal manera que sea susceptible de colocarse en las fachadas del local'. Ahora bien vemos que nos ofrece un simple parecer y que no se ha hecho ningún estudio ni comprobación real de las necesidades del local.

En cambio el perito de la sociedad demandada hizo un estudio de la adecuación del cálculo de climatización, conforme al Reglamento vigente de Instalaciones Térmicas en los Edificios, en el que ha tenido en cuenta que todo el perímetro del mismo está en contacto con el exterior salvo la medianera trasera con el portal del edificio, las distintas estancias que existen en el local y sus superficies y la actividad que se desarrolla en el mismo, peluquería con secadores de pelo, cabinas de cera etc... y una sala de niños con una actividad metabólica alta al contar con zonas de juego, considerando en función de todo ello que la potencia orientativa del cálculo sería de 30.172 frigorías/hora.

El sumatorio total de potencia frigorífica instalada en todo el local, un poco más de 24.000 frigorías por hora, es inferior a los requerimientos de cálculo orientativo habitual, por lo que el cálculo de climatización no se encuentra dimensionada, sino ajustado y adecuado al volumen, características físicas, actividad y ocupación del local. No existen en el mercado equipos que cumplan con los requisitos demandados por el local -24.250 frigorías hora- y con caudales de ventilación inferiores.

Asimismo en el informe se analiza la posibilidad de instalar, además de la que se instaló en el local y que tienen salida a la calle a través de dos, un mayor número de maquinas de evacuación en el local para obviar la necesidad de que las mismas se instalen en la cubierta. Todas las máquinas instaladas, que como hemos dicho antes son necesarias para la correcta climatización del local, suman 4,36 m3/s de caudal de ventilación al exterior, por lo que serían necesarias, al menos, cinco zonas de expulsión de aire, a razón de 0,87m3/s, que estuvieran separadas 5 metros entre cada una de ellas, pues de no guardarse tal distancia se sumarían los caudales tal como indica la Ordenanza y se exigiría su instalación en la cubierta. Tras este análisis, el perito concluye que, como el local propiedad de la demandada carece de metros de lineales de huecos de fachada suficientes para instalar todos los aparatos que serían necesarios en la fachada, siempre sería necesario evacuar en cualquier caso por la cubierta, total o parcialmente.

Estas conclusiones nos llevan a afirmar que la ocupación de la cubierta con los aparatos de aire acondicionado es necesaria e imprescindible para acondicionar adecuadamente el local, por lo que se cumplen otro de los requisitos que se recogen en los Estatutos para la constitución de la servidumbre.

C.-Ubicación y características de los aparatos en cubierta.

Los aparatos se han colocado encima del vestíbulo del ascensor de la planta ático y no sobre la vivienda ático E como se puede comprobar en la fotografía que obra en el informe pericial aportado por la entidad demandada (folio 193), reposando sobre unos pedestales sin estar atornilladas al suelo por lo que no se afecta de ningún modo el sistema de impermeabilización de la cubierta.

Estas máquinas, según nos indica el propio arquitecto designado por la Comunidad, tienen un peso de 92 kilogramos cada una, considerando que el forjado y la estructura de la cubierta es apto para albergarlas sin provocar problemas estructurales por sobre carga.

Los conductos de interconexión entre las maquinas de aire acondicionado existentes en el local y las exteriores, discurren por unos patinillos de ventilación.

El informe aportado por la Comunidad indica que se debe comprobar que dichos conductos discurren por los propios del local y que no se invade conductos de ventilación de las viviendas. Por su parte el dictamen pericial de la demanda afirma que el local dispone de un patinillo de instalaciones propio y exclusivo del local para la posible instalación de conductos de evacuación de humos y para la conexión de equipos de climatización con la cubierta. Para la ventilación de viviendas existen otros dos conductos de ventilación independientes a este y separados del mismo, tal y como se refleja en la fotografía 1 del anexo 1(ver folio 193).

Como puede comprobarse con las citadas fotografías las maquinas no son visibles desde el exterior del edificio, por lo que alteran su configuración exterior, ni en función de su peso e instalación no menoscaben la seguridad del edificio ni su estructura general, por lo que se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que los Estatutos puedan prevaler sobre la regla general que establece la necesidad de unanimidad para permitir la ocupación de los elementos comunes del edificio.

D.-Molestias a los propietarios.

Ya hemos visto que no se han colocado encima del ático E del inmueble sino sobre el espacio que se corresponde con el vestíbulo de la cubierta.

Aunque en el informe aportado por la Comunidad de Propietarios se admite que las maquinas se han colocado directamente sobre la grava de terminación de la cubierta sin afectar a su impermeabilización, se denuncia que no se ha puesto ningún tipo de protección, bancada ni bases antivibratorias, lo que provoca que se transmitan vibraciones al forjado de cubierta provocando ruidos en la vivienda situada debajo, medidas que son exigida por las Ordenanzas del sector.

Respecto a la transmisión de ruidos por vibraciones nos indica el perito de la sociedad demandada que la instalación se encuentra inacabada, con las máquinas dispuestas encima de unas bancadas temporales, sin fijación alguna y sin los preceptivos soportes antivibratorios dada la negativa de la Comunidad de Propietarios del edificio a permitir el paso a los operarios para la finalización de la obra y puesta en marcha de la instalación y que para finalizar la instalación es preciso instalar los apoyos con perfiles metálicos en la chimenea del local, colocar los soportes antivibratorios bajo las máquinas y fijarlas a los perfiles.

Respecto al nivel de ruido indica el informe aportado por la Comunidad que según el cuadro de características técnicas de los compresores, estos tienen un nivel de presión sonora de 63 dB, debiendo ser inferior a 55 dB durante la mañana y tarde y de 45 dB durante la noche, tal como se establece en la Ordenanza a la que nos venimos refiriendo.

El perito de la entidad demandada discrepa de estos cálculos, pues indica que el informe de la Comunidad demandante tiene en cuenta la potencia sonora que es la que produce la máquina y no el de presión sonora que es el que se percibe a la distancia definida, y así tomando la medición a cuatro metros de distancia, que es criterio general utilizado por el Ayuntamiento de Madrid, afirma que la presión bajaría a 42dB, por lo que los aparatos instalados cumplen con lo estipulado por la ordenanza sin ser necesario la aplicación de medidas correctoras en este sentido, tal como se refleja en el proyecto de acondicionamiento presentado y aprobado por la licencia municipal.

De todos modos, aunque se cumpla la normativa del sector, debemos indicar que los Estatutos exigen que se constituya la servidumbre con la obligación de ocasionar a los demás comuneros las menores molestias posibles, por lo que para poder hacer uso de la instalación de los aparatos de aire acondicionado la demanda vendrá obligada a colocar no solo las medidas antivibratorias que sean procedentes en función de las ordenanzas aplicables sino pantallas acústicas para conseguir que se reduzca el nivel de ruido lo más posible.

OCTAVO.No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demanda ( artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, deben correr a cargo de la Comunidad demandante, sin que ( artículo 394 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la sociedad de responsabilidad limitada MONTE RIEGO INVERSIONES, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María Rodríguez Puyol, contra la sentencia dictada el día 14 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid en los autos de juicio ordinario registrados con el número 1493/2014, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia desestimamos la pretensión deducida por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid frente a la sociedad MONTE RIEGO INVERSIONES, permitiendo que se constituya una servidumbre para la colocación de los aparatos de aire acondicionado en la cubierta del edificio en las condiciones que hemos expuesto en el fundamento de derecho octavo de esta resolución, con expresa condena en costas a la entidad demandante.

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0784-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 22 de febrero de 2017.