Sentencia CIVIL Nº 31/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 104/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0152772

Recurso de Apelación 104/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1049/2014

Apelante/Demandante:DOÑA Teodora

Procuradora:Doña María Begoña Cendoya Argüello

Apelado/Demandado:DON Luis Alberto

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

________________ ______________ __/

En Madrid, a 13 de enero de 2.017.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS, seguidos bajo el nº 1049/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Teodora , representada por la Procuradora Dª. María Begoña Cendoya Argüello.

De otra como apelado, Dº. Teodora , sin representación procesal.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 19 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que con estimación en parte de la demanda interpuesta por la Procuradora en nombre y representación de Dª María Begoña Cendoya Arguello en nombre y representación de Dª Teodora contra D. Luis Alberto debo declarar y declaro haber lugar en parte a la misma, ostentado ambos progenitores la patria potestad sobre el menor, con ejercicio exclusivo de la madre Se atribuye a la madre la guarda y custodia sobre el menor. No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre el régimen de visitas ni sobre la pensión de alimentos. Y, sin expresa condena en costa.

Así por esta mi sentencia juzgando definitivamente en esta instancia lo pronuncio mando y firmo.

El/la Juez/Magistrado/a Juez

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-33-1108-14 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de la Instancia n° 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-33-1108- 14.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Teodora , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Luis Alberto , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Teodora , actora en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con el menor de edad Daniel , hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 19 de octubre de 2.015 , en cuya virtud, no se fija contribución alimenticia, ni se hace pronunciamiento sobre derecho de visitas al desconocerse todo dato sobre el progenitor, sin perjuicio de cuanto pudiera acordarse en un futuro en modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L. E. Civil .

Insiste en la alzada en que se vincule a Dº. Luis Alberto al pago de pensión en importe de 100 € mensuales, con efectos desde la fecha de la interpelación judicial, resolviéndose sobre visitas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando su desestimación e integra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-A la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detenido de las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación del motivo de recurso referido a los alimentos, con lógica revocación también en parte de la sentencia apelada, por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, sentencias, entre otras, de 2 de marzo y 22 de julio de 2.015 , esta última en la que, en supuesto semejante al de autos, se razona por el Alto Tribunal:

'PRIMERO.- La demandante formuló demanda para la adopción de medidas paternofiliales respecto de la hija común menor de edad, frente a su progenitor, solicitando la guarda y custodia y fijación de pensión de alimentos a cargo del padre.

El demandado fue declarado en situación de rebeldía procesal.

La sentencia dictada en primera instancia, atribuyó la guarda y custodia a la madre, siendo la patria potestad compartida.

La demandante recurrió en apelación la sentencia al no haberse acordado fijar pensión de alimentos a favor de la hija común y con cargo al padre, ni haberse hecho pronunciamiento respecto de gastos extraordinarios.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, desestima el recurso de apelación confirmando la dictada en primera instancia.

Para denegar la fijación de una pensión alimenticia la sentencia atiende al paradero desconocido del progenitor demandado (que parece que volvió a Paraguay, pero puede estar también en Brasil, siendo hecho probado que no reside en España y emplazado por edictos conforme al art. 164 LEC ).

Ante esta circunstancia sostiene que si bien no existe duda alguna de la obligación del padre de contribuir a los alimentos, se plantean problemas en su fijación, al desconocerse los ingresos del demandado en ignorado paradero, y por la imposibilidad de comunicar personalmente al mismo la obligación decretada que podría conllevar el surgimiento de responsabilidad penal por el incumplimiento continuo del abono de la pensión.

Denegación que se mantiene sin perjuicio de que pueda instarse la oportuna modificación de medidas para el caso de que se modifiquen las citadas circunstancias. Cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 15 de febrero de 2012 , que en el supuesto de la desconocida capacidad de pago del padre y habida cuenta de la evidente dificultad de dar cumplimiento en ejecución a un pronunciamiento de este tipo, señala que 'es más beneficioso para esta niña no fijar el importe de pensión'.

El Ministerio Fiscal solicitó ante esta Sala la casación de la sentencia.

SEGUNDO.- Motivo único. Infracción de lo dispuesto en el art. 39.3 Constitución Española , así como en los arts. 110 , 142 , 143 , 144 , 146 , 147 y 154.1 del Código Civil .

Necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación de la norma que se considera infringida por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, representadas por la contenida en la sentencia que se recurre y en las sentencias de 7 de febrero de 2011, recurso 1209/2010 de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Valencia , sentencia de 27 de junio de 2011, recurso 650/2011 de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Valencia o sentencia de fecha 26 de noviembre de 2013, recurso 427/2013 de la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Asturias.

Se estima el motivo.

La recurrente alega que de la relación no matrimonial habida con el demandado nació la común hija Martina , nacida el NUM000de 2009 y por ello debe fijarse un mínimo vital de alimentos y ello aun cuando no se conozca el paradero del demandado.

En torno al mínimo vital esta Sala ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014 :

'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad.

Esta Sala debe declarar que junto con la necesaria protección de los intereses del rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y como señala el Ministerio Fiscal, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución ).

El padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias.

En el presente caso consta que con respecto al demandado se intentó su emplazamiento en el domicilio de su madre.

En la sentencia recurrida se elude la obligación de fijar alimentos para evitar posibles responsabilidades penales del obligado al pago de los alimentos, pero olvida que esa obligación de prestarlos la tiene el progenitor, civil y constitucionalmente impuesta, aun cuando no se concrete su importe.

En base a ello, se fija una pensión de alimentos, abonable por el demandado del 10% de los ingresos que se acrediten como percibidos por el padre, dada la edad de la menor y que la madre trabaja como empleada de hogar y reside en régimen de alquiler compartido. Se desconoce el trabajo que el esposo pueda estar desarrollando en la actualidad.'

De conformidad con la doctrina expuesta, es lo procedente establecer pensión de alimentos en beneficio de Daniel con cargo a su padre en un 10 % de los ingresos de este, con efectos desde la fecha de la interpelación judicial, al ser la primera vez que se concreta la contribución que nos ocupa, acorde a la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014 .

No nos encontramos en el presente en condiciones de determinar si los 100 € que postula la progenitora son o no proporcionados a la respectiva capacidad económica, caudal y medios de los dos obligados, siendo por ende más modulado a las circunstancias concurrentes concretar la aportación en el 10 % de los ingresos que se acredite perciba el no custodio.

Y ello sin perjuicio, claro está, de que, si en un momento posterior se constata la situación socio-económica o laboral del progenitor, acudan las partes al correspondiente proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L. E. Civil , en aras a reajustar la pensión a las necesidades del común descendiente y respectiva capacidad económica de cada obligado.

Y en orden al régimen de comunicaciones paternofiliales, en la disentida finalmente no se establece, tal y como se interesó en el escrito generador del proceso, en cuyo suplico, expresamente, en el punto tercero se refleja:

REGIMEN DE VISITAS: no se establezca ninguno.

Consecuentemente con lo expuesto, en materia de visitas la sentencia apelada no afecta negativamente a Dª. Teodora , de donde carece en tal aspecto de derecho a recurrir, por aplicación, si bien a sensu contrario, de lo dispuesto en el artículo 448 de la L.E.Civil , en el que se configura el derecho a recurrir, precepto en cuyo número 1 se expresa:

Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.

De dicha norma se desprende a sensu contrario, que contra las resoluciones judiciales no desfavorables, se carece de derecho a recurrir, y es lo que acontece en el supuesto enjuiciado, que la sentencia apelada no afecta desfavorablemente a la parte en orden a sistema de visitas paternofiliales.

A mayor abundamiento la petición es contraria al artículo 456 de la misma Ley formal, referido al ámbito y efectos del recurso de apelación, que dispone en su número primero:

En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

En otro orden de cosas, al afectar el proceso a un menor de edad, nos encontrarnos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en a que queda relajado el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, por lo que viene facultado el Tribunal a adoptar las medidas más adecuadas al niño aun cuando no lo hubieren solicitado las partes.

Queda descartada completamente la incongruencia, toda vez que la disentida acoge la propuesta deducida por el Ministerio Fiscal, máxime cuando, al ubicarse por la recurrente la supuesta infracción en la sentencia, quedaría subsanada en la presente en todo caso de conformidad con las previsiones del artículo 465.3 de la L. E. Civil .

TERCERO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, alimentos y visitas en favor de hijo menor, las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L. E. Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Teodora frente a la sentencia de fecha 19 de octubre de 2.015, recaída en autos sobre guarda, custodia y alimentos número 1.049/2.014 seguidos contra Dº. Luis Alberto , ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se determina la pensión de alimentos en favor de Daniel y con cargo a Dº. Luis Alberto en el 10 % de los ingresos que se acrediten como percibidos por éste, con efectos desde la fecha de la presentación de la demanda.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0104-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe