Sentencia CIVIL Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 710/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 710/2017.-
Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Alcoy.
Procedimiento Juicio Ordinario nº 645/2014.-
S E N T E N C I A Nº 000031/2018
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña María Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 710/17 los autos de Juicio Ordinario
nº 645/14 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Alcoy en virtud del recurso
de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Teodora que ha intervenido en esta alzada en su
condición de recurrente, representada por la Procuradora Doña Silvia Terol Calatayud y defendida por el
Letrado Don Jesús Rodríguez García y siendo apelada la parte demandada DON Íñigo , que a su vez es parte
impugnante, representado por el Procurador Don Antonio Penadés Martínez y defendido por la LetradaDoña
Desamparados Blanes Gramaje.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Alcoy y en los autos de Juicio Ordinario nº 645/14 en fecha 8 de junio de 2017 se dictó la sentencia nº 51/17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Teodora contra don Íñigo debo declarar y declaro la inexistencia de derecho de servidumbre de acueducto a favor de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Cocentaina, propiedad de don Íñigo , que grave la finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad de la parte actora, debiendo condenara don Íñigo a estar y pasar por dicha declaración, reponiendo la finca NUM001 a su estado anterior, procediendo a su costa a desmontar y retirar completamente la instalación y tubería de suministro de agua que atraviesa soterrada el camino y ocupa el terreno de la finca registral número NUM001 , reparando el camino de los desperfectos que produzca su retirada y debo absolver y absuelvo a don Íñigo del resto de pedimento deducidos en su contra en el presente procedimiento.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante y demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 710/17.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 30 de enero de 2018 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Doña Teodora ejercita en el presente procedimiento, frente a Don Íñigo , dos acciones negatorias, una de servidumbre de paso, y la otra, de acueducto. A tal efecto, en la denominación común de acción negatoria, esta Sala ha tenido ocasión de manifestar de forma reiterada, siendo de ver las sentencias de 13 de septiembre de 2006 , 3 de mayo de 2010 , 7 de abril de 2011 , 19 de octubre de 2011 , 27 de octubre de 2011 , 3 de octubre de 2012 , 4 de enero de 2013 , 4 de noviembre de 2013 , entre otras, que en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , la acción citada persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: Primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título, y Segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo 'odiossa sunt restringenda'.

Para tener una representación gráfica de las pretensiones de la actora basta con acudir al folio 56 de los autos (oficina virtual del Catastro): La actora es propietaria de la Parcela NUM002 del Polígono NUM003 de Cocentaina, que se trata de la finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad de la citada localidad, adquirida en escritura de compraventa de 8 de abril de 1994. El demandado es propietario de la Parcela NUM004 del Polígono NUM003 , siendo la finca registral nº NUM000 . Como se aprecia, desde camino público, arranca otro privado que conduce hasta la vivienda de la actora, y es este camino privado que el demandado ha extendido más allá para hacerlo llegar a la finca de su propiedad. En ninguno de los documentos catastrales aparece la extensión de ese supuesto camino. Además, el demandado ha instalado una tubería de agua que viene soterrada a través de todo el camino hasta llegar a su finca.

Con estos antecedentes, no siendo discutidos los abundantes documentos y títulos de propiedad de los litigantes, la sentencia dictada en la instancia viene a concluir con la existencia de la servidumbre de paso y negada la de acueducto, siendo recurrida por la actora por la declaración de la primera; y por el demandado, por la negatoria de la segunda.

Segundo.- Con relación a la servidumbre de paso y por consecuente el recurso de apelación de la demandante, hemos de recordar que ya la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1993 vino a decir que sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título y pudiendo revestir el acto jurídico que lo conforma cualesquiera de los modos admitidos en derecho, tanto la forma escrita como la verbal, o el reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil (destino del padre de familia), o por medio de sentencia judicial que reconozca y declare el derecho; pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los artículos 537 y 539 del dicho Cuerpo Legal salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil.

No se da en el supuesto de hecho de que tratamos la adquisición por prescripción inmemorial, y sí, en cambio, se ha acudido a la previsión del artículo 541: La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separar la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquél signo antes del otorgamiento de la escritura.

Como indican las sentencias de esta Sala de 9 de enero de 1997 , 20 de julio de 1998 , 16 de diciembre de 2002 , 10 de marzo de 2003 , 3 de diciembre de 2004 , y 19 de octubre y 13 de diciembre de 2005 , entre otras, este precepto recoge un modo de constituirse las servidumbres prediales que recibe diversas denominaciones en razón directa del criterio adoptado acerca de su naturaleza, ya que unas veces se habla de constitución automática, otras de establecimiento por signo aparente o de constitución tácita, o de constitución por destino del padre de familia, pero el mecanismo jurídico que el precepto describe, en relación con el artículo 536 puede considerarse, en principio, como un modo especial de constitución , un tercer género, además de las voluntarias y legales, o como una modalidad de la constitución voluntaria, o como un efecto ex lege que transforma una situación de hecho entre predios en un derecho independiente. De todas formas, el precepto lo único que hace es presumir, deduciéndolo de la permanencia del signo aparente, la voluntad de mantener el estado de hecho entre las fincas, como dato interpretativo al que se le da el valor de que se ha querido el derecho de servidumbre, si el título de enajenación no expresa lo contrario, caso en el que no puede tomarse la permanencia del signo aparente como dato revelador de la intención de constituir la servidumbre. Por otra parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 30 de octubre de 1959 , 10 de diciembre de 1976 , 3 de julio de 1982 y 7 de julio de 1983 , entre otras, ha concretado los elementos necesarios para este modo de adquisición de las servidumbres y así: a) la existencia de dos fundos pertenecientes a un solo propietario; b) un estado de hecho entre ambos del cuál resulte por signos evidentes que el uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre, si cualquiera de ellos perteneciere a distinto dueño; c) que esos signos fueron establecidos por el dueño común (el padre de familia); y d) que uno de los fundos sea enajenado por éste estando subsistentes los signos. Además, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1997 y 29 de julio de 2000 , es igualmente requisito de esta clase de constitución el que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la persistencia del indicado derecho real; pero que la manifestación de que la finca se transmite 'libre de cargas' no es bastante para excluir la servidumbre, pues se requiere una manifestación 'clara y terminante'.

Tercero.- La anterior doctrina es perfectamente aplicable al caso de autos, como así ya se tuvo en cuenta en la sentencia de instancia. Estamos hablando de un único propietario de ambas fincas registrales, Don Carlos Francisco ya desde el año 1942.

En la inscripción primera de la finca NUM001 esta aparece como de propiedad de Don Carlos Francisco , que vende la nuda propiedad a Don Bruno y esposa Doña Susana ; de estos, por donación pasó a su hijo Don Jacinto (inscripción segunda), el que consolida el pleno dominio por extinción de usufructo (inscripción tercera); de éste pasó por venta a Don Tomás casado con Doña Teodora (inscripción cuarta y quinta por rectificación), y viene descrita la transmisión sin cargas y libre de arrendamientos y aparceros.

La inscripción segunda de la finca NUM000 aparece a nombre de Don Carlos Francisco la nuda propiedad, extendiéndose inscripciones, hasta la séptima, en la que resalta que el pleno dominio del demandado Don Íñigo .

En ninguna de las inscripciones aparece referencia a la existencia de servidumbre de paso alguna, es más, en la inscripción segunda, de la segunda, consta que no se identifican cargas. Pero de todo ello destaca que el único y originario titular era el Sr. Carlos Francisco , siendo éste el que estableció el signo aparente ya que desde siempre ha existido el camino que atraviesa la finca de la demandante, como predio sirviente, a la del demandado, como predio dominante. Así lo dice el testigo Don Braulio , que la finca del demandado sólo tiene un único camino de acceso y es el que discurre por la finca de la actora y que proviene de un camino público.

Se dice en la demanda que los propietarios de la parcela NUM004 , por la vía de los hechos consumados y aprovechando la ausencia de vallado en la zona y la propia ausencia de la actora en la finca de su propiedad, han procedido a aperturar un camino desde su parcela para adentrarse en la parcela NUM002 propiedad de la Sra. Teodora y conectarlo con el camino que sí existía en esta parcela y que llegaba hasta la mitad aproximadamente de la parcela NUM002 ; más ello no tiene realidad si lo comparamos con el amplio reportaje fotográfico acompañado al documento 31 de la demanda donde puede apreciarse la existencia de esos caminos no con hechuras recientes, sino desde hace tiempo. Este signo aparente es el que da virtualidad de la servidumbre de paso y la misma debe ser mantenida.

Cuarto.- Con relación a la servidumbre de acueducto y por ello el recurso de apelación del demandado, basta acudir el propio escrito de impugnación para llegar a su desestimación, por cuanto la propia parte no ha concretado en modo alguno, siéndole imputable, el dies a quo para el ejercicio de la prescripción; no es que la actora haya de determinar el día inicial, pues ello le compete al demandado que es el que pretende la constitutiva de la servidumbre. No existiendo título alguno para el mantenimiento de la servidumbre, y no acreditada la prescripción de la misma, procede su desestimación.

Quinto.- Habiéndose desestimado ambos recursos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a ambas partes recurrentes al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Silvia Terol Calatayud en representación de Doña Teodora , y el interpuesto por el Procurador Don Antonio Penadés Martínez en representación de Don Íñigo contra la sentencia nº 51/17 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Alcoy en fecha 8 de junio de 2017 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a ambas partes recurrentes al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.