Sentencia CIVIL Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 611/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000611/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ELX
Autos de Divorcio contencioso - 002117/2015
SENTENCIA Nº 31/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de DIVORCIO 2117/2015, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia Seis de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por DOÑA Paula , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sr. ALACID BAÑO y dirigida por el Letrado Sra. SEMPERE MAESTRE, y
como parte apelada DON Lucas , representado por el Procurador Sr. PICO MELENDEZ y dirigido por el
Letrado Sra. LÓPEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 11 de abril de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda interpuesta DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONSTITUIDO POR Paula Y Lucas , contraído el 6 de noviembre de 1976; con los efectos legales inherentes a dicha declaración desde la firmeza de la presente sentencia y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos: 1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgados entre sí y cesa, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- No procede fijar pensión compensatoria a favor de la actora.

3.- Se atribuye a la Actora, el uso de la vivienda ganancial sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , así como el mobiliario y el ajuar familiar, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Siendo a cargo de la demandada, mientras tenga atribuido el uso, todos los gastos derivados del uso de la vivienda (agua, luz, internet, cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, etc...) 4.- El demandado deberá correr con el 100% los gastos derivados de la propiedad de todos los bienes gananciales, con cargo a los beneficios del negocio ganancial.

5.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 611/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2018.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de divorcio presentada,rechazando el establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del demandado en cuantía de 1600 euros mensuales (2100 en el supuesto que el esposo dejara de abonar las deudas comunes),argumentando que ' siendo un hecho no controvertido que ambas partes se encuentran jubilados, recibiendo la actora una pensión de jubilación de 821,06€, y percibiendo el demandado una pensión de 1.158,55€. Y siendo también no controvertido el carácter ganancial del negocio de frutos secos, con independencia de los beneficios que el mismo pueda reportar y que en cualquier caso serían comunes a ambas partes, no se aprecia desequilibrio alguno que justifique la fijación de una pensión compensatoria'.

La esposa,demandante en la instancia,muestra su disconformidad con dicho pronunciamiento desestimatorio, alegando error en la valoración de la prueba y en la normativa aplicable,al rechazar como motivos para el establecimiento de la prestación por desequilibrio el tiempo dedicado a la familia (con la subsiguiente pérdida de derechos y expectativas laborales),así como la capacidad económica del esposo derivada de la explotación en exclusiva de un negocio ganancial. Interesa el establecimiento de una pensión compensatoria vitalicia de 1600 euros,actualizable anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya.

El demandado se opone al recurso presentado,abundando en el acierto de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Previo. Existencia de mutatio Libelli.

En el recurso presentado se solicita, ex novo ,que la pensión compensatoria que se establezca sea vitalicia,obviando que ello le está vedado desde el punto de vista procesal. Como ya dijéramos en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2015 la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' - prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza , como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

En el caso enjuiciado la pretensión de que la pensión compensatoria fuera establecida con carácter vitalicio no se dedujo en la demanda,en la cual únicamente se solicitaba su establecimiento sin precisar dicha condición,que por este motivo no puede ser objeto de revisión en esta segunda instancia.



TERCERO.- Del error en la valoración de la prueba y en relación con la normativa aplicable.

La sentencia de instancia razona primeramente ' que el matrimonio no ha afectado de forma significativa a su pensión de Jubilación. Es cierto que la esposa dejó de trabajar durante 10 años, estando dedicada al cuidado de la familia, pero no es menos cierto que desde abril del año 2000 trabajó ininterrumpidamente hasta el 12 de abril del año 2010, (asi resulta de la vida laboral aportada), fecha en la que pierde su trabajo por un ERE, hecho este, no controvertido, y que nada tiene que ver con su dedicación a la familia, cobrando desde abril de 2010 a diciembre de 2012 prestación por desempleo, y accediendo a la jubilación en fecha 2 de enero de 2013. Si observamos las bases de cotización computadas para fijar la pensión, que resultan del doc. 12 de la demanda, observamos que las mismas comprenden desde el 1 de noviembre de 1997 hasta el 31 de octubre de 2012, por lo tanto de los 15 años computados, solo durante un año y cuatro meses la esposa no trabajaba por su dedicación a la familia, siendo su incidencia ínfima en la fijación de la cuantía, siendo en realidad el hecho que origina una reducción de la pensión que la misma accediera anticipadamente, lo que determina que la el porcentaje de la pensión sea el 68,60% de su base reguladora .' La recurrente considera que la juzgadora a quo ha confundido lo que es la base reguladora de la pensión que sirve de fundamento para su cálculo,con el importe a cobrar,desarrollando a continuación toda una argumentación más propia de una reclamación laboral que de un procedimiento de familia,pese a que ello carece de interés para lograr los fines resarcitorios pretendidos en su demanda. Efectivamente,lo realmente relevante a los efectos de valorar la existencia del desequilibrio patrimonial conforme a lo dispuesto en el art. 97 del Código Civil es la dedicación pasada a la familia durante,al menos,los diez años que se dicen en la demanda,circunstancia que,unida en su caso a la diferencia de patrimonios y capacidades económicas al momento de la ruptura de la convivencia,es lo que condiciona el establecimiento de la prestación reclamada.

Como ya hemos expuesto,la sentencia de instancia lo que concluye es que ambos cónyuges tienen unos ingresos equivalentes derivados de la percepción de sendas pensiones de jubilación,rechazando que los procedentes del negocio ganancial que administra el demandado en exclusiva,sirvan para apreciar el citado desequilibrio patrimonial. La Sala no comparte dicha afirmación,por cuanto,como diremos seguidamente,una vez establecida la realidad de la actividad empresarial pese a la jubilación formal del esposo,los ingresos de la misma sí tienen relevancia para apreciar que existe el desequilibrio pretendido,al menos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Así,la sentencia impugnada considera ' que efectivamente de la prueba practicada, se infiere que existe un negocio ganancial regentado por el esposo que reporta importantes beneficios. A dicha conclusión se llega, valorando los siguientes elementos de prueba. Por un lado, hemos de valorar el informe elaborado por la empresa de detectives privados INVESTEX, aportado por la actora, y la ampliación del mismo aportado en el acto del juicio, dónde se refleja que la empresa sigue en funcionamiento, estando abiertos dos puestos de venta al público, uno en el mercado del Pla de San Josep y otro en el mercado de la Plaza de Madrid de Elche, siendo regentados los puesto por las mismas personas que lo hacían cuando el demandado no estaba jubilado, habiendo cambiado únicamente de denominación, si bien en uno de los puestos, el del mercado de Pla de Sant Josep, sigue el nombre comercial anterior de Anllelo. En segundo lugar, debemos valorar las declaraciones de los representantes legales, de la Masía de Chencho, del Datil de Oro, y de el Mesón el Granaino, lo cuales manifiestan que siguen adquiriendo el mismo producto, de la misma calidad, y en la misma cantidad, siendo las mismas personas las que se los suministran, sin que hayan apreciado cambio alguno, por lo que entendemos que la empresa sigue funcionando al mismo nivel que lo ha hecho siempre. En tercer lugar, hemos de valorar que los consumos de electricidad de la nave dónde se desarrollaba la actividad de elaboración de los frutos secos, sita en calle Cerro de los Santos 11 Bajo, son similares en la actualidad a los existentes en los periodos en que no se discute por el demandado que existiera actividad (doc 14 a 21 aportados por la actora). Por último, a los efectos de determinar el rendimiento del negocio, hemos de valorar el importante patrimonio adquirido por la pareja durante el matrimonio, lo que acredita la rentabilidad del negocio; la declaración de la propia hija de la pareja, Enriqueta , que declara que su padre entregaba a su madre semanalmente unos 300€ de los beneficios del negocio; y los importantes ingresos que se realizan en la cuentas titularidad del demandado y que resultan de los oficios remitidos por las entidades Sabadell, y la Caixa, unidos como más documentas. Debiendo valorar que en la actualidad siguen haciéndose importantes ingresos en efectivo en las cuentas titularidad del demandado, y siguen apareciendo trasferencias de clientes.

Así en la cuenta del banco Sabadell, NUM002 , aparece una trasferencia de la MASIA, el 29 de abril de 2016, fecha en la que supuestamente el demandado ya estaba jubilado y el negocio cerrado por importe de 354,60€. Apareciendo también numerosas trasferencias de Carmelo , sobrino del demandado, por ejemplo una de 2000€ el 11 de marzo de 2016. Constando importantes ingresos en efectivo, por ejemplo un ingreso en efectivo de 6000€, el 9 del 12 de 2015, otro de 2000€ el 17 del 12 de 2015, otro de 3000€ el 8 del 1 de 2016, otro de 2000€ el 18 de enero de 2016, otro de 3.300€ el 22 de abril de 2016 o uno de 2.600€ el 22 de julio de 2016, entre otros muchos. Apareciendo también importantes cobros por remesas de cheques, lo que acredita sin lugar a dudas para esta juzgadora que el negocio sigue en activo y produciendo importantes beneficios, no teniendo otra justificación los ingresos que aparecen en las cuentas, donde también se ingresa la pensión de jubilación. No podemos compartir por tanto la afirmación del esposo de que el negocio ha tenido que cerrarse, habiendo tenido que jubilarse y despedir a su único trabajador. Debiendo señalar además que resulta realmente sorprendente y poco creíble, que la solicitud de jubilación se realice pocos días antes de la contestación a la demanda, y que el despido del trabajador, que es sobrino del demandado, se realice también pocos días antes de la contestación. Debiendo valorar además que pese a que el demandado alega en su propia contestación que disponía de instrumental propio para elaborar los productos, doc 3 a 9, sin embargo no acredita, ni alega la venta de este instrumental, lo que sería de esperar si efectivamente ha cesado en la actividad. Las declaraciones de IRPF y las de IVA, aportadas por el demandado no desvirtúan la realidad de los importantes ingresos que aparecen en las cuentas bancarias, debiendo tener en cuenta que tales declaraciones se elaboran por el propio demandado, y que el mismo era autónomo, pudiendo por tanto fijar las cantidades que tuviera por conveniente, debiendo valorar que el tipo de negocio que regenta se presta fácilmente a la existencia de dinero no declarado, dado que los clientes al menos, los clientes al por menor, no suelen pedir factura. Resultando además del informe del detective privado que se le ofreció la venta sin factura, lo que corrobora la posibilidad de existencia de beneficios no declarados'.

Coincidimos y damos por reproducidos los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia acerca de la pervivencia actual del meritado negocio ganancial,debiendo además recordar,como ya hemos expresado en otras resoluciones de esta Sala,que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales,no los declarados fiscalmente,y que determinar quien tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quien tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos,tal y como resulta de los arts. 770,1,1 º y 217,3º de la LEC .Las dudas sobre la capacidad económica del demandado ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no puede sino resolverse en contra,tal y como establecen los arts. 217 y 307 de la LEC ( SAP Murcia,secc 4ª, de 27 de noviembre de 2014 ).

En segundo lugar,el propio demandado reconoció,al contestar a la demanda que era él el único que explotaba el negocio,afirmando por ello(hecho 6º de la contestación) que ' el negocio de frutos secos,en los años que ha tenido actividad,ni siquiera puede considerarse un negocio familiar sino que empezaba y acababa con el Sr Lucas ... ';por otra parte,los indicios relacionados en la sentencia de instancia unido al nivel de endeudamiento del matrimonio que es asumido en exclusiva por el ahora apelado,prueban que su capacidad económica actual es muy superior a la que resulta de la simple percepción de una pensión de jubilación,por lo que concluimos,en plena coincidencia con lo expuesto en el escrito de recurso,que tras el cese de la convivencia conyugal el esposo quedó en mejor posición económica que la actora,lo que,unido a la dedicación anterior de la misma al cuidado familiar determinan que exista el desequilibrio patrimonial pretendido,que deberá ser corregido con la cantidad mensual de 600 euros,actualizables anualmente en la forma que se dirá,cantidad que consideramos asumible por el demandado en razón a que presumimos,por la comentada ocultación patrimonial que ha llevado a efecto en este procedimiento,que su capacidad económica real es la que se imputa de contrario.

Cuestión distinta es cual deba ser la duración de dicha pensión,una vez rechazado de plano el debate acerca del carácter vitalicio de la prestación. Sobre el particular debemos remitirnos a lo que acontezca en el futuro,una vez cese la administración exclusiva del esposo sobre el negocio familiar,cuestión que deberá ser resuelta en el correspondiente incidente de modificación de medidas.

En definitiva,la pensión compensatoria que ahora se establece perdurará en el tiempo hasta que,en el futuro,se acredite el cambio de circunstancias legal y jurisprudencialmente previsto.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Paula contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2017 dictada en los autos de DIVORCIO 2117/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Seis de Elche , debemos revocar y revocamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos: El demandado abonará a la esposa, a partir del día siguiente a la notificación de la presente resolución, una pensión compensatoria de 600 euros mensuales, pagaderos del 1 al 5 de cada mes y actualizables anualmente conforme al IPC estatal o índice actualizador que lo sustituya.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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