Sentencia CIVIL Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 551/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00031/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 551/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinticinco de Enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Modificación de Medidas (supuesto contencioso) nº 218/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 551/17 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Antonia ,
representada por la Procuradora Doña Susana Fernández Cobián y bajo la dirección de la Letrado Doña María
José García- Vallaure Rivas, como apelado y demandante DON Jorge , representado por el Procurador
Don Rafael Casielles Pérez y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Arancón Álvarez y como apelada y
demandada DOÑA Enriqueta , representada por la Procuradora Doña Susana Fernández Cobián y bajo la
dirección de la Letrado Doña María José García-Vallaure Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por Jorge frente a Antonia , y en consecuencia acuerdo la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de Enriqueta en la sentencia recaída el 11 de julio del 2.005 en el proceso de separación, que fue a su vez mantenida en la sentencia de divorcio de 17 de septiembre del 2.009.

Que DESESTIMO la demanda interpuesta por Jorge frente a Enriqueta .'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Antonia , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Jorge se promovió demanda de modificación de medidas frente a la que fuera su esposa Doña Antonia , interesando fuera citada asimismo Doña Enriqueta , hija de los litigantes; solicita el actor se dicte sentencia en la que se extinga la pensión de alimentos que viene abonando a la hija y que en la sentencia de separación de fecha 11 de julio de 2.005 se fijó en 350 € mensuales, actualizables anualmente conforme el IPC, pensión que se mantuvo en el procedimiento de divorcio, denegándose la extinción de la misma en sentencia de 9 de febrero de 2.015 . Posteriormente, en el acto del juicio solicitó, y así se hizo constar por la Juzgadora 'a quo', que subsidiariamente se reduzca a 100 euros la referida pensión o se limite temporalmente a un máximo de dos años.

Comparecidas en el procedimiento madre e hija con una misma representación y defensa solicitaron la desestimación de la demanda, por carecer Doña Enriqueta de independencia económica. Asimismo en la contestación se alegó la excepción de falta de legitimación pasiva de la hija.

La Juzgadora 'a quo' estimó la referida excepción y concluyó estimando la demanda, argumentando que de la prueba practicada se infería que la situación de la hija no era ya merecedora de la pensión alimenticia en su día fijada, 'dado que consta incorporada al mercado laboral con mayor o menor intensidad, pero en todo caso desarrollando un trabajo efectivo y necesariamente remunerado'. Frente a esta resolución interpuso la demandada Doña Antonia el presente recurso de apelación.



SEGUNDO .- Basa el actor su pretensión en el art. 152.3 del CC , conforme al cual: 'Cesará la obligación de dar alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

Sabido es que reiteradamente los Tribunales vienen declarando que para la extinción de la pension alimenticia a un hijo mayor de edad es preciso que éste tenga ingresos propios de carácter fijo o, cuando menos, una formación ya completada que le permita obtener un puesto de trabajo como posibilidad cierta y real. Así lo ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo en sentencias relativas a alimentos a los hijos aún mayores de edad, tal como la STS de 5 de noviembre de 1.984 (RJ 19845367), en la que se afirma que « para que cese la obligación de prestación alimenticia es preciso que el ejercicio de una profesión u oficio sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva», negando, en su virtud, el cese de tal prestación cuando no tiene un puesto de trabajo con ciertas expectativas de permanencia y cuando sigue ampliando su formación y estudios. Siempre este pronunciamiento de carácter general podrá resultar inaplicable a casos excepcionales en los que sea imputable al hijo, por su avanzada edad y por su negligente conducta, la falta de puesto de trabajo o de terminación de sus estudios, provocando una carga gravosa para el padre'.

En el presente caso, Doña Enriqueta tiene en la actualidad 27 años, no consta que esté realizando ninguna actividad académica para completar sus conocimientos o su formación, figura en la hoja de vida laboral que su primer empleo lo tuvo en Alimerka desde el 8 de junio de 2.011 al 4 de noviembre de 2.011, percibiendo el subsidio de desempleo desde el 8 de noviembre de 2.011 al 23 de agosto de 2.012 y previamente desde el 27 de abril de 2.011 al 7 de junio de 2.011. Posteriormente trabajó en Yáñez y Valdés Sociedad Laboral Limitada desde el 12 de mayo de 2.014 al 11 de mayo de 2.015. En la demanda de modificación de medidas el actor alega que: 'dado que le constaba que su hija estaba evitando todo tipo de trabajo estable a fin de continuar percibiendo la pensión de alimentos, contrató los servicios de un detective privado, el cual pudo comprobar que Doña Enriqueta trabaja cuidando niños en distintos domicilios', adjuntando el informe del detective con la demanda. Pues bien, de su examen se infiere el seguimiento realizado por el detective cinco días respecto a uno de los domicilios en los que se afirma que la demandada prestaba servicios cuidando niños e igualmente consta seguimiento del detective en un segundo domicilio en siete días distintos. En el primer domicilio, en el de Doña Sabina , en el informe pericial se hace constar que trabaja cuidando niños de 15:50 a 17:20 horas, de lunes a viernes, y en el otro domicilio: lunes, martes, jueves y viernes de 6:50 a 9:50 horas, entrando en el portal donde radica ese domicilio con llave propia y saliendo de la mano con un niño; igualmente se hace constar que a este domicilio acude acompañada de su madre. Como se ha dicho, este informe fue ratificado en el acto el juicio, manifestando el detective que todos los días que la siguió la chica trabajaba. Frente a esta prueba ya en la contestación a la demanda la parte demandada alegó, respecto al primer domicilio, que era cierto que cuidaba a un menor en el mismo, pero lo que no era cierto es que trabajara diariamente, pues lo hace por semanas alternas, recibiendo unos ingresos que no llegan a los 100 €. En el acto del juicio la propietaria del domicilio, Doña Sabina , manifestó que su relación con Enriqueta viene de que ésta es amiga de su hija, la cual tiene una niña y cuando su hija empezó a trabajar le dejó la menor a ella para que la atendiera, haciéndose igualmente cargo de otros dos nietos de tres años y como quiera que la niña tiene abuelos paternos y maternos, las dos abuelas se turnan semanalmente, de modo que sólo precisa a Enriqueta en semanas alternas cuando tiene la niña y además siempre que concurre la circunstancia de que su marido no está en casa. Por todo ello, concluye la testigo que es cierto que le abona a Doña Enriqueta algún dinero según el número de días que haya estado y que la cantidad suele ser de 30 a 40 € al mes; igualmente manifestó no cotizar por Doña Enriqueta en la Seguridad Social. En lo tocante al segundo domicilio, con la contestación a la demanda se presentó un documento en el que una señora llamada Doña Belinda , que manifiesta residir en el referido segundo domicilio, pone en conocimiento que 'Doña Enriqueta no está contratada ni presta ningún servicio remunerado que haya sido encomendado por mi en mi domicilio ni para mí ni para ningún miembro de mi familia'; ese documento es impugnado por la contraparte y su firmante no fue llamada como testigo, si bien en la contestación a la demanda se dijo que la que presta servicios en el domicilio reseñado no es la hija Doña Enriqueta sino la madre Doña Antonia y la hija la acompaña para ayudarle en una de las tareas que tiene encomendadas, que es la de llevar a un menor al Colegio por las mañanas. Manifestación que no resulta muy convincente, puesto que en el documento impugnado ninguna referencia se hace a la madre y en cualquier caso resulta difícilmente creíble que la madre necesitara la ayuda de la hija para llevar a un niño al Colegio, como tampoco explica la presencia de Doña Enriqueta a una hora en la que el niño no va al Colegio, como son las 6:45 o las 6:48 h o las 6:40. Mas también ha de reconocerse que tampoco resulta comprensible el que la madre acompañe a la hija en el trabajo.

Finalmente, la parte recurrente acota con el hecho de que el actor percibe una ayuda mensual de 180,10 € mensuales brutos de la empresa Asturiana de Zinc, según consta en el documento remitido por la compañía y que obra al fol. 109 de los autos; esa ayuda que percibe desde noviembre de 2.008 se ha visto incrementada desde esa fecha a lo largo de los distintos convenios colectivos hasta alcanzar el importe señalado de 180,10 € mensuales brutos. Frente a esta prueba señala Don Jorge en el escrito de oposición al recurso que su hija no es una minusválida como se infiere del hecho de que no tiene reconocida ninguna minusvalía, lo que sí tiene es un pequeño defecto de hipoacusia y por ese motivo le entregaron esa cantidad, añadiendo que dejará de percibirla desde el momento en que la hija tenga vida independiente, de forma que cuando deje de pasar la pensión de alimentos le quitan la referida ayuda e igualmente señala que su existencia y cuantía habían sido valoradas en su momento para la fijación de los alimentos a Doña Enriqueta .

La Sala, a la vista de este conjunto probatorio, estima que si bien cabe reputar acreditado que la hija del actor trabaja cuidando niños, no se ha podido concluir cuáles son los ingresos que por ello percibe. En todo caso, por el trabajo en casa de la testigo, aún estimando que trabaje diariamente 2 horas cuidando una menor, los ingresos no pueden ser muy elevados; y en cuanto al trabajo en el otro domicilio, aunque se partiera de que la hija trabaja en el mismo, no se conocen los ingresos, que tampoco serían elevados, a la vista del horario que éste refleja en el informe del detective, no existiendo una explicación convincente para la concurrencia de ambas, madre e hija, en el referido domicilio. Así las cosas, y máxime teniendo en cuenta que el actor percibe mensualmente 180,10 euros por el problema de audicion de la hija, se estima procedente no extinguir la pensión de alimentos de Doña Enriqueta y reducirla a la cantidad actual de 250 € mensuales, estableciéndose el mismo sistema de actualización que se estipuló en la resolución que adoptó la medida de alimentos para la hija, Doña Enriqueta . Con este pronunciamiento no se incurre en incongruencia, máxime cuando subsidiariamente el actor había solicitado la reducción de la pensión alimentaria o un límite temporal a la misma.



TERCERO.- Dado el parcial acogimiento del recurso, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas causadas en esta apelación.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Antonia contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de fijar la contribución del actor Don Jorge a los alimentos de su hija Doña Enriqueta en la cantidad de 250 € mensuales, suma que se revisará anualmente en la forma establecida en la sentencia que acordó la referida pensión.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.