Sentencia CIVIL Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 352/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00031/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 42 1 2011 0000994
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000521 /2015
Recurrente: Bienvenido , Celia
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO SANZ, MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ
Abogado: MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO, JUAN CARLOS DIAZ CASTELLANOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA N.º 31/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000521 /2015, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000352 /2017, en los que aparece como PARTE APELANTE, D. Bienvenido

, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO ROBLEDO SANZ, asistido por la
Abogada D.ª MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO, como APELADA/IMPUGNANTE D.ª Celia , representada
por la Procuradora de los tribunales D.ª M.ª DEL CARMEN MENÉNDEZ ÁLVAREZ, asistida por el Abogado
D. JUAN CARLOS DÍAZ CASTELLANOS, y el MINISTERIO FISCAL, como apelado, en la representación que
le es propia, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho, de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Sarasúa Amado, en nombre y representación de Dña Celia median frente a D. Bienvenido y asimismo debo desestimar y desestimo la reconvención plateada por la representación de D. Bienvenido , manteniendo las medidas acordadas en sentencia de Divorcio de 10 de julio de 2012 .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Bienvenido se interpuso recurso de apelación, mostrándose oposición por D.ª Celia al tiempo que impugna la sentencia y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se dictó auto con fecha 14 de septiembre de 2017 acordando de oficio la prueba pericial psicológica a practicar por el Equipo Psicosocial adscrito a los juzgados de DIRECCION000 , la exploración judicial de menor y la celebración de la vista, celebrándose ésta en el día y hora indicados, con el resultado que obra en soporte magnético que queda unido a las presentes actuaciones.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procediendo la admisión del recurso de apelación formulado por D. Bienvenido , con la consiguiente desestimación del defecto formal denunciado en el escrito de oposición al recurso e impugnación deducido por Dª Celia , por infracción del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) ya que, en contra de lo sostenido por ésta, resulta patente que el pronunciamiento de la sentencia dictada en la primera instancia contra el que se alza el apelante es el relativo a la guarda y custodia del hijo común, Marino , de doce años de edad, reiterando su pretensión en orden a la procedencia de modificar la custodia materna vigente por una paterna al haber cambiado sustancialmente sus circunstancias personales, ya que al establecerse aquella era titular de un negocio de hostelería y carecía de tiempo para atender al menor mientras que, en la actualidad, está jubilado y con plena disponibilidad para asumir su custodia, circunstancias que no concurren en la madre, la cual debido a su horario laboral precisa de una persona para que se haga cargo del mismo mientras desarrolla su trabajo.

Versa, por tanto, el recurso sobre dicho petitum , desestimado en la recurrida, y sobre la modificación de la visita o comunicación intersemanal paterno-filial del lunes al viernes en la forma instada por la impugnante, coincidente con el pactado por los progenitores en el documento suscrito el 9 de enero de 2013, aunque no haya sido aprobado judicialmente, que, según la impugnante, se vino cumpliendo hasta finales de febrero de 2014, fecha en la que, unilateralmente, D. Bienvenido decidió que se debía estar a lo estipulado en el convenio regulador aprobado por la sentencia dictada el 10 de julio de 2012, cuya modificación se pretende por ambas partes, pretensión igualmente desestimada en la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- D. Bienvenido postula el cambio de una custodia monoparental materna a una custodia monoparental paterna fundado en un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento en el que se acordó aquella que ha quedado plenamente acreditado, discrepando de la decisión desestimatoria adoptada en la recurrida.

No constituye un hecho controvertido en cuanto no discutido por la contraparte, y así resulta de la prueba documental unida a las actuaciones, que la custodia a favor de la madre fue acordada por ambos progenitores en el convenio regulador suscrito el 22 de mayo de 2012, aprobado por la sentencia firme dictada en fecha 10 de julio de 2012 en el procedimiento de Modificación de Medidas n.º 35/211 seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000 ; convenio que modificaba la custodia compartida acordada también por ellos y aprobada en la sentencia de 27 de abril de 2011 recaída en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos n.º 89/2011, habida cuenta el horario laboral del padre al haber pasado a regentar un negocio de hostelería, circunstancia que ha desaparecido al haber vendido dicho negocio en el año 2012, estando jubilado y por tanto gozando de plena disponibilidad para acometer el cuidado del menor frente a la situación laboral de la madre, quien tiene contratada a una persona para que asuma el cuidado de su hijo mientras se encuentra trabajando.

Si bien, en la resolución de la medida relativa a la custodia de un menor, lo relevante, como hemos reiterado siguiendo el criterio jurisprudencial, no es que concurra tal cambio de circunstancias, sino el que el interés del menor al que afecta demande tal cambio de custodia, así hemos dicho que 'no es necesario dicha alteración sustancial de las circunstancias para desvirtuar el efecto de cosa juzgada en lo relacionado con el régimen de guarda y custodia de los menores, en que lo que debe tenerse siempre en cuenta es el preponderante interés del menor que constituye una razón determinante que permite modificar las medidas de guarda para adaptarlas a la nueva situación, de demostrarse que dicho interés demanda un cambio de guarda, y ello siguiendo lo establecido por la STS de 26 de junio de 2015 que precisamente en un procedimiento de modificación de medidas en el que se solicitaba el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, sintetiza que lo que el que debe valorarse es el interés de la menor y las razones por las que procede el cambio al régimen de guarda y custodia compartida señalando, que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor..' ( SS. de fecha 26 de octubre de 2017, rec.159/17 y 252/17 ; 4 de marzo de 2016 ; 13 de febrero y 29 de octubre de 2015 , entre otras).

En suma, todo cambio de circunstancias está supeditado a que favorezca al interés del menor, de ahí que la cuestión a dilucidar se contrae ( Sentencias de la Sala de 14 de marzo de 2017 y 28 de octubre de 2016 ), en cada caso concreto, a comprobar si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia ya que, en palabras de la STS de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , ' La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ).

Interés del menor, que ni el artículo 92 del CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, pero que '... Se configura, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales' ( SS de la Sala de fechas 24 de abril , 31 de junio y 18 de diciembre de 2015 con cita de las SSTS de 27/09/2011 , 29/04/2013 , 19/07/2013 y 12/12/2013 ).

Sentado lo que antecede, cobra especial transcendencia, para la decisión a adoptar en la cuestión debatida, el informe emitido en esta segunda instancia por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Primera Instancia de DIRECCION000 , en fecha 15 de diciembre de 2017, en el que se concluyó que el establecimiento de una custodia compartida podría suponer un elemento desestabilizador para el desarrollo evolutivo del menor; conclusión reiterada en el acto de la vista celebrada el pasado día 24 de este mes, haciendo hincapié en el hecho de que Marino está inmerso en un conflicto de lealtades que impide el establecimiento de dicho régimen de custodia, en tanto en cuanto no se solucione aquel, cuya superación exige un cambio de conducta en el actuar del progenitor, orientada a realizar un refuerzo positivo respecto del menor, interesándose por sus actividades, compartiendo con él ratos de ocio (ir al cine, etc.), sin incidir en cuestiones que son propias del conflicto que mantiene con la madre, a quien desacredita gravemente y, a su vez, la madre debe también mantenerlo ajeno a tales conflictos en cuanto afectan negativamente al hijo común. De igual modo, se manifestó que los motivos determinantes de la petición de custodia por parte del progenitor eran de índole económica, manifestando su queja por tener que afrontar el pago de una hipoteca y la pensión de alimentos de 305 euros mensuales, estando en la creencia de que no repercuten en su hijo.

Datos, de los que resulta patente la improcedencia del cambio de un régimen de custodia monoparental materna a una paterna, que fue el petitum realizado por D. Bienvenido , pese a que el informe psicosocial a la hora de decidir sobre cuál era el régimen de custodia que mejor favorecía los intereses de Marino , centró la comparación entre la custodia materna establecida en la recurrida y la custodia compartida, concluyendo a favor de la primera como resulta tanto del tenor del informe como de las aclaraciones vertidas en la vista.

Debiendo dejar patente, como ya se indicó en el acto de la vista, la improcedencia de modificar dicha pretensión en el citado acto a favor de una custodia compartida, como se pretendió por la letrada del apelante y, según sus propias palabras, a tenor del resultado del informe pericial psicológico, lo que tampoco se entiende en cuanto no propugnaba dicho sistema de custodia atendido el superior interés del menor.

Argumentos, todos ellos, que conducen a la desestimación del recurso y, por ende, a la confirmación de la recurrida en cuanto a lo decidido respecto de esta medida.



TERCERO.- Ningún pronunciamiento hemos de realizar respecto de la impugnación formulada por Dª Celia frente al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestimó la modificación del régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales por ella solicitado, instando el cambio del día de la visita intersemanal del lunes desde la salida del colegio a las 20:00 horas al viernes desde la salida del colegio al sábado a las 13:00, lo que permitiría al menor asistir a la actividad extraescolar de robótica los lunes, única actividad extraescolar que les pidió, ya que el progenitor está conforme con llevarlo a las clases particulares de apoyo escolar, pero no con satisfacer este deseo del menor, en tanto en cuanto se desistió de la misma al haber quedado patente, a partir de la exploración del menor realizada en esta segunda instancia, que estaba asistiendo a las clases de robótica todos los lunes, no habiendo tenido lugar dicha visita intersemanal, los viernes. Asistencia a tal actividad que, se reconoció en la vista, se estaba llevando a cabo desde la fecha en la que tuvo lugar la celebrada en la primera instancia.



CUARTO.- Teniendo en cuenta la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Robledo Sanz, en representación de D. Bienvenido y se tiene por DESISTIDA de la Impugnación a D.ª Celia , representada por la Procuradora Sra. Menéndez Álvarez, contra la sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2017 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 521/2015, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número OCHO de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.