Sentencia CIVIL Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 405/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 3 1
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA
JUICIO ORDINARIO Nº 1011/2012
ROLLO DE SALA Nº 405/2017
En Cádiz, a 31 de enero de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido DON Isidoro , representado por la Procuradora Sra.
Montserrat Maíquez quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Flores Domínguez.
Como partes apeladas han comparecido DON Rodolfo y DOÑA Angustia así como DON Juan Enrique
y DOÑA Julia , representados por la procuradora Sra. Guzmán López y asistidos por los letrados Sr. Romero
Pacheco y Sra. Romero Cuevas, respectivamente, y DOÑA Bárbara , DON Imanol y DON Patricio ,
representados por el procurador Sr. Márquez Delgado y asistidos por el letrado Sr. Oviedo Mesa.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de el Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 16/12/2016 en el procedimiento civil nº 1011/2012, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y las apeladas, por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima su demanda apreciando falta de legitimación del actor para el ejercicio de la acción reivindicatoria entablada.

En la demanda se dice que se ejercita una acción reivindicatoria de dominio y que el actor tiene legitimación activa como copropietario de la finca así como que los demandados están legitimados pasivamente como meros detentadores de los elementos comunes de la finca, carentes de título.

En el suplico de la demanda se solicita que se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declarar la naturaleza común del patio-corral de la finca sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 de la ciudad de El Puerto de Santa María, finca registral NUM001 , y de todas sus construcciones de servicio común ocupadas ilícitamente por los demandados Don Rodolfo y su esposa Doña Angustia , Don Juan Enrique y su esposa Doña Julia y Doña Bárbara , Don Patricio y Don Imanol , en la superficie de 84'60, 6'20 y 90'00 m2, respectivamente.

2º.- Declarar que los demandados carecen de título de propiedad separada y/o uso exclusivo sobre tales elementos comunes, condenándolos a estar y pasar por esa declaración.

3º.- Condenar a los demandados a restituir a su estado primitivo los elementos comunes ocupados ilegítimamente, en los siguientes términos: a) Los herederos de Don Casiano (o Perico ) demoliendo el cerramiento de la parte del patio que tienen ocupada, al fondo del patio a la izquierda, para que quede comunicada al resto de las zonas comunes y utilizable por todos los comuneros.

b) Don Juan Enrique y su esposa Doña Julia , devolviendo a su estado anterior la habitación de uso común incorporada a su vivienda, de 6'20 metros cuadrados, mediante la ejecución de la obra de reforma necesaria para incomunicar dicho espacio con su vivienda y poniendo esa estancia a disposición de los comuneros, para servicio común, con entrega de la llave al demandante.

c) Don Rodolfo y su esposa Doña Angustia , demoliendo el cerramiento de la pared del corral que tiene ocupada, al fondo del patio a la derecha, para que quede comunicada con el resto del patio común y poniendo a disposición de los comuneros el cuarto de 15'40 m2 que ocupan en el segundo patio, a la izquierda, con entrega de la llave al demandante.

Aun cuando en la demanda se dice y en momentos posteriores del proceso ser reitera por la parte actora que se ejercita una acción reivindicatoria y dado que las acciones se califican no por su denominación sino por el contenido de la pretensión formulada, consideramos que la acción ejercitada no es propiamente la acción reivindicatoria dirigida a recuperar la posesión de la propiedad por su titular y a despojar al demandado sin título de la posesión que ostenta sino que la acción ejercitada es, por un lado, una acción declarativa de una situación de comunidad o copropiedad sobre determinados elementos o superficies de una finca que se consideran comunes (declarar la naturaleza común del patio corral..., se dice en la demanda) y declarada en su caso dicha situación de copropiedad, se interesa se declare que los demandados no tienen título de propiedad sobre dichos elementos comunes y tampoco título que les permita el uso exclusivo de los mismos lo que igualmente constituye una acción declarativa y en base a ello se les condene a restituir los elementos comunes a su estado primitivo en favor de todos los comuneros o en favor de la comunidad, lo que si puede configurarse como una acción reivindicativa en favor de la comunidad.

Siendo así y dado que el artículo 10 de la LECivil considera parte procesal legítima a quien actúe en juicio como titular de la relación jurídica u objeto litigioso, ninguna duda cabe de la legitimación del actor como propietario de una parte de la finca registral nº NUM001 para que se declare si en la misma existen o no elementos comunes, cuales sean estos y para recuperar en su caso, la posesión de los mismos en favor de toda la comunidad y también de si mismo A este respecto, la STS de 12/11/2009 señalaba, que «[d]ada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º y 447.2)».

La sentencia de 6/04/2006 también señala que es criterio jurisprudencial uniforme no sólo el de que los copropietarios tienen legitimación para efectuar reclamaciones entre ellos, mediante el ejercicio de las acciones pertinentes, cuando afectan a intereses comunes, sino también para hacerlo judicialmente frente a terceros en defensa de los elementos comunes, sin requerirse para ello un acuerdo de la Junta de Propietarios y alude a la STS de 22 de octubre de 1993 , que desde la misma posición, declaró 'cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, defensa que puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la desidia del presidente o de los demás comuneros, e incluso cuando sean éstos contrarios al litigio, pues si sobre los elementos comunes puede disputar cada comunero es ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye (entre otras, SSTS de 3 de febrero de 1983 , 23 de noviembre de 1984 , 12 de febrero de 1986 , 7 de diciembre de 1987 y 22 de octubre de 1993 )'.

No podemos compartir con las partes demandadas, ahora apeladas, la alegación de que en la finca en la que el actor es propietario de una parte no existe copropiedad alguna pues es evidente como resulta de la situación de hecho existente con una puerta de acceso y un patio común a todas las viviendas, la situación de copropiedad al menos respecto de dichos elementos; a estos efectos, no se comparte la consideración de que en dichos elementos exista una situación de servidumbre de paso puesto que el portal de entrada y los patios no constituyen una finca independiente que preste servicio o servidumbre de paso a las restantes sino que forma parte de la misma finca, registral nº NUM001 , en la que los litigantes y otras personas son propietarios de partes privativas con salida a un elemento común.

Por otra parte, de los títulos de propiedad de los litigantes resulta la referencia constante a dependencias de servimiento común que en origen pertenecieron como toda la finca a una sola propietaria, Doña Sonsoles , titular registral única desde 1924, que ha dejado de serlo con posterioridad respecto de algunas partes de la finca, pero al iniciarse la venta de distintas partes de la finca, ya en la escritura de 16/04/1947 (documento acompañado al escrito de contestación del Sr. Juan Ignacio y Sra. Nuria ), los hermanos Esperanza , Don Olegario , padre del propio demandado Don Rodolfo , y Doña Africa , venden a Doña Josefina , tres cuartos y el respectivo servicio común de ellos, definiéndose en dicha escritura que la finca se compone además de dos patios y siete salas con sus respectivas alcobas, de dependencias de servimiento común que son un cuarto sin techo, un corral en el testero, otros dos cuartos sin techo, cocina cuadra, cocina, pozo, pila y casa puerta; en esta escritura de 1947 se hace constar que existen siete participaciones en las dependencias de servimiento común. A la referida Doña Josefina la heredan sus hijas, las cuales a su vez venden a Coral , que a su vez vende al actor, quien compra por escritura de 12/01/1973, además de esos tres cuartos, el respectivo servimiento común de esos tres cuartos. Del mismo modo, en la escritura de 3/07/1945, el padre del demandado Don Rodolfo , Don Olegario compra una parte determinada de la finca y séptima parte de servimiento común así como una sexta parte proindivisa de otra participación determinada y de séptima parte de servimiento común. Por su parte, los propios demandados Sres. Patricio cuando deducen su demanda de usucapión respecto de dos habitaciones de la finca situadas a la derecha de la escalera según se entra, manifiestan haber adquirido por compra en 1977 una sala y alcoba en el primer patio, a la derecha entrando y una participación en los elementos comunes del inmueble.

En definitiva, elementos comunes existen y por tanto el actor como titular de una parte de la finca y de una participación en sus elementos comunes está legitimado para formular las pretensiones que se contienen en el suplico de su demanda.



SEGUNDO.- La segunda cuestión a resolver conforme al art. 419 en relación con el 417 de la LECivil , es la relativa a la alegación de defectuosa acumulación de acciones, alegación que debe ser rechazada en tanto que como se ha expuesto las acciones ejercitadas son declarativas y la última de ellas de condena derivada de las anteriores y perfectamente compatible con aquellas habida cuenta de que dichas acciones ni se excluyen mutuamente ni son contrarias entre si, no concurriendo por tanto los supuestos que establece el art. 71.3 de la LECivil para apreciar la incompatibilidad en el ejercicio de varias acciones.



TERCERO.- Aun cuando no sea necesaria su resolución dada la renuncia efectuada por la parte que la planteó, conviene poner de relieve que debe rechazarse la alegación de existencia de prejudicialidad civil en relación con el procedimiento ordinario seguido a instancias de la aquí demandada Doña Bárbara en el juzgado de primera instancia nº 3 de la localidad del Puerto de Santa María con el nº 992/2011 en tanto que dicho proceso como resulta de la copia de la demanda que se acompaña al escrito de contestación de dicha parte, tiene por objeto la declaración de prescripción adquisitiva o usucapión respecto de 'dos habitaciones situadas a la derecha según se accede a la finca por la escalera común' y dicha parte de la finca no es objeto de este procedimiento pues en la demanda de este pleito, respecto de dicha parte la superficie que se dice ocupada indebidamente por los mismos es la situada al fondo del patio a la izquierda de unos 90 metros cuadrados.



CUARTO.- Como última cuestión procesal, se plantea por las partes demandadas frente a las acciones ejercitadas por el actor la existencia de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandados en este procedimiento el resto de propietarios de partes determinadas de la finca que a su vez serían copropietarios de los elementos comunes.

Esta cuestión planteada por todas las partes demandadas en sus escritos de contestación, no fue resuelta en el acto de la audiencia previa y tampoco en resolución separada tal y como establece el art. 420.2 de la LECivil por lo que en caso de ser apreciada dicha falta se habrán de retrotraer las actuaciones a dicho momento procesal a fin de dar entrada en el proceso a las personas que deben ser partes en el mismo. Al respecto, la STS de 19/05/2015 , señala 'La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él ( SSTS 271/2008 del 17 abril y 664/2012 de 23 noviembre ), y si bien es cierto que tal cuestión debe aflorar y decidirse en la audiencia previa, con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, también lo es, como afirma la Sala en la sentencia de 23 noviembre 2012, RC. 1180/2007 , que la superación de tal fase 'no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto, no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación, ya que, al ser una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio ( STS 400/2012, de 12 junio , entre otras).

Dicha doctrina se viene reiterando desde antiguo y así la STS de 25 octubre, RC n.º 387/1995 , autoriza a plantear la falta de litisconsorcio por primera vez en casación y otras posteriores señalan: «La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2001, RC n.º 527/1996 , 17 de abril de 2008, RC n.º 218/2001 ).

Dicha doctrina se mantiene y así, en sentencia reciente del Tribunal Supremo de 15/12/2017 , se dice 'consecuencia de que éste pudiera resultar afectado por la sentencia obliga a apreciar el litisconsorcio pasivo necesario, ex artículo 12.2 y 416.3 de la LEC , debiendo retrotraer las actuaciones a la audiencia previa y ordenar sea dirigida la demanda frente al esposo' y se añade que es procedente 'retrotraer las actuaciones a la fase de la audiencia previa para, con estimación del litisconsorcio, proceder por el Juzgado conforme a derecho, en el entendimiento de que si se ampliase subjetivamente la demanda será sin perjuicio de mantener la validez de los actos independientes de aquél procedimiento o cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '( STS 15/12/2017 ) El art. 12.2 de la LECivil dispone 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa.' «La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial, y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha definido como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias ( SSTS 8 de marzo, EDJ 24762 y 18 de mayo de 2006 , EDJ 71158, entre otras).

Esta doctrina resulta acorde con la jurisprudencia que declara que 'para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados ( SSTS de 4 mayo de 2010 , RIPC n.º 1211/2006 , 28 junio de 2006 , RC n.º 4059/1999 ), a quienes se extiende los efectos de la cosa juzgada porque están afectados por la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración.» (TS 17/04/2012) En STS de 9/04/2014 , se expresan los requisitos necesarios para la apreciación del litisconsorcio, diciéndose: 'Esta previsión normativa ha sido interpretada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en el sentido de que 'el litisconsorcio necesario exige que concurran conjuntamente los siguientes requisitos: i) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; ii) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y iii) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor ( Sentencias 266/2010, de 4 mayo , y 76/2011, de 1 de marzo ).» y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa'.» Dicha doctrina se reitera en STS de 30/06/2015 .

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, consideramos que en este caso debe apreciarse la falta del debido litisconsorcio pasivo al no haber sido demandadas todas las personas que son propietarias de partes determinadas en la finca y ello en tanto que la declaración de que determinadas estancias, dependencias o espacios de la finca sean comunes o no lo sean evidentemente les afecta de forma directa y si bien la declaración general de que el patio es común beneficia a todos los comuneros y respecto del mismo existiría una situación de propiedad horizontal en la que por disposición legal los gastos de mantenimiento de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios ( art. 9.1.e LPH ) y respecto de la zona de corral o construcciones realizadas o espacios ocupados en ella por los demandados supuestamente sin título, la declaración de que sean comunes también beneficia a todos los comuneros los cuales por aplicación de lo dispuesto por el art. 395 del CCivil podrían eximirse del pago de conservación de la cosa común renunciando a su participación en el dominio, afectando por tanto la pretensión deducida en ese aspecto de forma directa y exclusiva solo a los propietarios demandados, es posible la declaración de que algunos espacios determinados no sean comunes bien porque no conste que lo hayan sido nunca o porque haya sido adquirido su dominio exclusivo por algún propietario por prescripción, resolución que de forma directa afectaría a todos los propietarios de partes determinadas de la finca, incluso a los que no han sido partes quienes habrían de aceptar de manera definitiva que determinados espacios no son comunes o dar lugar a nuevos pleitos con el peligro de sentencias contradictorias.

En definitiva, pese a que la declaración de que determinados espacios de la finca son comunes y su recuperación se pretende para la comunidad lo que beneficiaría a todos los propietarios, dado que dicha declaración puede ser negativa en el sentido de que se declare que determinados espacios no son comunes lo que va a afectar necesariamente a todos los propietarios de partes determinadas de la finca e incluso si es positiva y beneficiosa para todos puede originar que los gastos de conservación de la finca implique a todos los propietarios, se entiende que en este caso existe una comunidad de riesgo procesal con un vínculo entre todos los propietarios de carácter inescindible y homogéneo en tanto que la resolución que aquí pueda dictarse les afectaría de manera directa y al no concurrir la cosa juzgada dada la ausencia de dichas personas en el pleito existiría el riesgo de sentencias contradictorias, lo que debe llevar a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario alegado.

Dicha apreciación ha de dar lugar a la anulación de la sentencia de instancia y a la retroacción de las actuaciones a la fase de audiencia previa del procedimiento a fin de conceder a la parte actora el plazo previsto en el art. 420.3 para de la debida constitución del litisconsorcio pasivo, dirigiendo la demanda contra las personas que deben ser demandadas y en su defecto, deberá procederse al archivo del procedimiento ( art. 420.4 LECivil ).



QUINTO. - Dada la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y su no resolución en el momento procesal oportuno, consideramos procedente al amparo del art. 394 de la LECivil al que se remite el art. 398, no hacer imposición alguna de las costas causadas en segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que apreciando la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandados todos los propietarios de partes determinadas de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa maría, ACORDAMOS la anulación de la sentencia de 16/12/2016 dictada en primera instancia y la retroacción de las actuaciones a la fase de audiencia previa, debiendo concederse a la parte actora el plazo previsto en el art. 420.3 de la LECivil a fin de que proceda a la constitución del litisconsorcio, sin perjuicio, caso de ampliación subjetiva de la demanda para subsanar el litisconsorcio, de mantener la validez de los actos independientes de aquél o cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción de conformidad con el art. 230 de la LECivil , sin hacer imposición alguna de las costas causadas en segunda instancia.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.