Sentencia CIVIL Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2279/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/011937
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0011937
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2279/2017 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 633/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Crescencia
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS EUGENIO SANZ AZPIAZU
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Juana
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA ESPERANZA EZQUERECOCHA DEL SOLAR
S E N T E N C I A Nº 31/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 25 de enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 633/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de D. Crescencia
(apelante - demandante), representado por el Procurador D. Juan Ramón Alvarez Uria y defendido por el
Letrado D. Juan Carlos Eugenio Sanz Azpiazu, contra Dª Juana (apelada - demandada), representada por la
Procuradora Dª María Begoña Alvarez López y defendida por la Letrada Dª María Esperanza Ezquerecocha
del Solar, habiéndo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de mayo de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de mayo de 2.017 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarez Uría, en nombre y representación de Crescencia , frente a Juana , denegando la modificación de medidas solicitada por la parte actora.

En consecuencia, se mantienen las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 5 de julio de 2011 , dictada en el procedimiento de Divorcio nº 31/2011, excepto en lo relativo al régimen de visitas entre el padre y los hijos Severiano y Alicia , menores de edad, acordándose, en su lugar, que dichas visitas se lleven a cabo, a falta de acuerdo de las partes, de la siguiente forma: El padre estará en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, en concreto, el segundo y cuarto fin de semana de cada mes, recogiendo a sus hijos el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 16:00 horas, debiendo entregarlos en el domicilio materno a las 19:30 horas del domingo.

Asimismo, el padre estará en compañía de sus hijos todos los miércoles por la tarde, así como los viernes de las semanas en que no le corresponda al padre estar con sus hijos ese fin de semana. En ambos casos, recogerá a sus hijos a la salida del colegio o, en su defecto, a las 16:00 horas, debiendo entregarlos en el domicilio materno a las 19:30 horas.

En todo lo no expresamente previsto en la presente resolución regirán las medidas establecidas en la Sentencia de 5 de julio de 2011 .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY, designado finalmente como tal, a consecuencia de la discrepancia surgida entre los Magistrados que conforman el Tribunal, acerca del contenido final de la resolución a dictar.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Crescencia ha interpuesto demanda de modificación de medidas frente a Dª Juana interesando la modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia de divorcio contencioso de fecha 5 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián en el procedimiento nº 31/2011.

La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 15 de mayo 2017 , desestimatoria de la citada demanda, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación del Sr. Crescencia recurre en apelación la indicada sentencia interesando su revocación y el dictado de una nueva resolución por la que se estimen íntegramente las pretensiones de su representado con imposición de las costas a la parte demandada.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- Error en la aplicación de la Ley 7/2015, de 30 de junio. Tras la entrada en vigor de la citada Ley el pasado 10 de octubre de 2015, se establece la preferencia de la custodia compartida para organizar las situaciones de ruptura de los progenitores de hijos menores de edad. Por tanto, debe partirse de la premisa de que lo más beneficioso para los menores es el régimen de guarda y custodia compartida para ambos progenitores, circunstancia ésta que solo se obviará en el supuesto de que se acrediten suficientes razones que indiquen que dicho régimen supondrá un perjuicio para los hijos comunes.

2.- Error en la valoración de la prueba. 2.1- La sentencia de instancia no alega obstáculo suficiente que impida al padre compartir la custodia de los menores aludiendo como circunstancias oponibles, precisamente, aquellas que se derivan de la situación monoparental existente; 2.2.- Resulta obvio que los menores fueron preparados por la madre para la exploración, dada la similitud de las respuestas. El hijo mayor no dijo que no quisiera estar con los dos, sino que no sabía cómo podía funcionar toda vez que nunca ha tenido la oportunidad de probar. 2.3.- No puede castigarse a uno de los progenitores porque trabaje o sus horarios sean más complicados. El Sr. Crescencia es autónomo pudiendo organizar su trabajo y comparte por mitades los períodos vacacionales con sus hijos con normalidad y sin incidentes. De hecho, es la progenitora custodia la que ha tenido problemas para conciliar su vida laboral y familiar en diferentes momentos. 2.4.- Ambos progenitores residen en el mismo municipio. 2.5.- El Sr. Crescencia nunca ha dejado de ingresar una cantidad en concepto de pensión de alimentos para sus hijos. El impago parcial de la pensión de alimentos se encuentra justificado. Ha sufrido un importante quebranto derivado de la crisis del sector de la construcción, lo que supuso que debiera cerrar su negocio en 2015 y, tras permanecer en desempleo, buscara empleo por cuenta ajena, ascendiendo sus ingresos en 2016 a 1.450 €. Debe hacer frente al 50% de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda en la que reside la Sra. Juana y sus hijos. 2.6.- El computo de los gastos de los menores realizados por la demandada es a todas luces desproporcionado y carente de justificación. La proporción de la contribución a los mismos debe ser modificada a tenor de la variación de las circunstancias del Sr. Crescencia . La Sra. Juana ha estado cobrando becas de comedor y la RGI cuando su exesposo no ha podido abonar la totalidad de las pensiones y ha mantenido una ejecución por impago de pensiones por más de 33.000 €. 2.7.- El hecho de haber dejado a los menores en la cama y haber bajado a las fiestas del barrio fue un hecho puntual y el hijo mayor es lo suficiente maduro (cuenta casi con 14 años) para haber telefoneado a su padre si pasaba algo. La Sra. Juana solía correr por las mañanas dejando a los menores solos dormidos en la vivienda. 2.8.- La ampliación del régimen de visitas los viernes es ilusoria porque no supone estar tiempo con ellos dadas sus actividades extraescolares. La madre trabaja los sábados y tiene que dejar a los hijos con su madre o su tía.

3.- Error de hecho e infracción del art. 348 LEC . 3.1.- El informe pericial psicosocial no es el elemento único e indiscutible orientador de la resolución. 3.2.- La Juzgadora de instancia asume sin reserva las conclusiones del informe psicosocial elaborado hace más de un año. 3.3.- El Psicólogo informante se extralimita en sus funciones llegando a unas valoraciones que debían haber sido descartadas por la Juzgadora.

Las causas fijadas para el mantenimiento de una custodia monoparental derivan del sistema existente. A diferencia de la consideración del perito de que hay atisbos de que el padre intente influenciar a los niños hacia la custodia compartida, lo cierto es que los menores traían la lección de su madre. 3.4.- Los hijos comunes en la exploración judicial coinciden en afirmar la participación del padre en las actividades de los menores. 3.5.- Es totalmente incierto que el padre no asista a las reuniones escolares.

La representación de la Sra. Juana se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en la alzada.

Por último, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación interpuesto e interesa igualmente su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Vistos los términos en que ha quedado formulado el recurso de apelación la cuestión se ciñe a valorar si resultan o no ajustados a derecho los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos al régimen de guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, así como a la pensión de alimentos, pues, si bien las consideraciones que se efectúan en el mismo vienen referidas al error de la sentencia de instancia respecto al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia, al abordar el incumplimiento de las obligaciones del actor como motivo justificativo de la guarda y custodia de la madre, se efectúa en el recurso una consideración incidental en el sentido de que la contribución de aquél a los alimentos de sus hijos debe ser modificada.

Y aunque la parte apelante solicita la íntegra estimación de su demanda, ninguna alegación efectúa en su recurso respecto a las consideraciones de la sentencia en relación al derecho de uso de la vivienda familiar y la compensación económica a fijar a su favor por dicha atribución, por lo que consideramos que, si aquélla no encuentra razón que alegar para cuestionar dichos pronunciamientos de la sentencia de instancia, es porque no advierte motivo para su revocación. En consecuencia, este Tribunal no va entrar a analizarlos.



TERCERO.- La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha desarrollado el concepto de interés del menor. En concreto, el art.1 de la indicada Ley, al modificar el art.2 de la Ley Orgánica1/1996, de15 de enero , señala que a efectos de interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; y d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.



CUARTO.- La demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Crescencia interesando la atribución del régimen de guarda y custodia compartida que ha dado origen al presente procedimiento es la segunda. Previamente, interpuso otra que concluyó con sentencia desestimatoria de fecha 3 de julio de 2012 , que fue confirmada por sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de fecha 31 de mayo de 2013 .

No habiendo transcurrido dos años desde el dictado de esta sentencia, y una vez entró en vigor el 10 de octubre de 2015 la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, el Sr. Crescencia formula nueva demanda interesando nuevamente la atribución de la guarda y custodia compartida, si bien en este caso, se desarrollaría en viviendas distintas ubicadas en el mismo pueblo ( DIRECCION000 ).

La citada norma en su disposición transitoria establece que 'Las normas de esta Ley serán de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal lo soliciten y el juez estime que se dan las circunstancias recogidas en ella'.

Y en su art.9.3 dispone: 'El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia'.

El hecho de que la Ley 7/2015, de 30 de junio, a la hora de determinar el régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, establezca como criterio preferente la guarda y custodia compartida, no supone que, en el presente caso, exista un derecho del padre a la atribución de un régimen de guarda y custodia compartida, pues, como se ha expuesto, el principio rector en el derecho de familia es el interés del menor, para cuya valoración sirven de orientación las circunstancias que el citado art.9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , expone.

En este sentido, el mero cambio del marco legal no determina automáticamente que deba establecerse un régimen de guarda y custodia, máxime cuando, como sucede en el caso de autos, ya ha sido valorada dicha posibilidad a la luz de la más reciente jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que viene a pronunciarse en unos términos similares a los recogidos en la Ley 7/2015, de 30 de junio.

Pues bien, en el caso de autos la Juzgadora de instancia tras valorar la prueba existente en las actuaciones llega a la conclusión razonada de que lo más beneficioso para los menores es que continúen bajo el sistema de régimen de custodia monoparental a favor de la madre, conclusión ésta que no consideramos errónea y arbitraria, por lo que procede mantenerla.

La Juzgadora de instancia, que tiene presente que las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor son similares, no siendo controvertido que ambos progenitores tienen su domicilio en la misma localidad, señala como circunstancias que fundamentan su decisión, en síntesis, las siguientes: 1.- La conclusión del informe psicosocial que reseña, entre otros extremos, que el Sr. Crescencia tiene poca información sobre el desarrollo, inquietudes y necesidades de sus hijos y durante muchos años ha desconectado de la crianza de sus hijos, siendo ésta una tarea que ha delegado en la progenitora materna, quien conoce las necesidades de sus hijos, siendo su cuidadora principal; 2.- El deseo no caprichoso de los hijos de mantener la situación actual de convivencia con la madre ampliando en alguna tarde las visitas con el padre; 3.- Prácticas parentales inadecuadas por parte del Sr. Crescencia como utilizar a los hijos como transmisor de los mensajes a la Sra. Juana , dada la ausencia de comunicación entre ambos; hacer partícipes a los hijos en el conflicto familiar intentando influirles a favor del régimen de guarda y custodia compartida; dejarles solos una noche para marcharse a las fiestas del barrio; 4.- Falta de demostración de suficiente interés por implicarse en el cuidado y educación de los menores, lo que lleva a cuestionar su verdadera motivación; y 5.- El Sr. Crescencia no ha cumplido con sus obligación de prestar alimentos a sus hijos en los términos establecidos en la sentencia de divorcio abonando de forma unilateral una cantidad de 175 € mensuales por hijo cuando la pensión establecida en dicha sentencia asciende a 450 € mensuales por hijo.

Como se advierte, la Juzgadora de instancia para fundamentar su decisión atiende a las circunstancias fijadas en el art. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , en concreto: 1.- Apartado a) relativo a la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores; 2.- Apartado d) relativo a la opinión expresada por los hijos; 3.- Apartado e) relativo al cumplimiento de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; 4.- Apartado f) relativo al resultado del informe psicosocial; y 5.- Apartado h) relativo a la actitud, voluntad e implicación de cada uno de los progenitores.

La parte apelante, al tiempo que pone de relieve las circunstancias favorables al establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida (posibilidades de conciliación laboral y familiar y ubicación del domicilio de los progenitores), cuestiona las circunstancias desfavorables que tiene presentes la Juzgadora de Instancia. Sin embargo, consideramos que dichas circunstancias responden a la realidad y no resultan desvirtuadas por las consideraciones expuestas por la parte apelante en su recurso.

Por lo que respecta a la práctica anterior de los progenitores puesta de manifiesto en el informe psicosocial practicado con ocasión del presente procedimiento, es un hecho referido por el Sr. Crescencia al psicólogo que emitió el informe psicosocial que él trabaja mucho, llegaba tarde y que tenía poco tiempo para ver al hijo, que con el segundo embarazo seguía trabajando mucho y venía muy cansado, sin que exista razón alguna para concluir que el citado profesional falta a la verdad en lo relatado. De hecho, en el procedimiento contencioso de divorcio ambas partes estaban conformes con que se atribuyese a la madre la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio.

Por otra parte, el informe psicosocial emitido con ocasión del anterior procedimiento de modificación de medidas estimaba necesario que el Sr. Crescencia adquiriese habilidades parentales para que pudiese participar de forma más activa en la responsabilidad de sus hijos. Y el informe psicosocial elaborado en el presente procedimiento por un psicólogo distinto consigna en su valoración que en el informe anterior del Equipo Psicosocial citaba la necesidad de mejorar las habilidades parentales del padre, pero éste sigue sin desarrollarlas. Y precisa: 'Intenta dar imagen de que 'hay comunicación mental entre padre e hijo' , pero al tiempo reconoce que tiene poca información sobre el desarrollo, problemáticas e inquietudes de los hijos.

Habla de querer a los niños de un modo un tanto idealizado, pero sin bajar a terrenos concretos'. Por otra parte, no se considera adecuado que, contando el mayor de los hijos con 13 años de edad, dejase una noche solos a los menores para marcharse a las fiestas del barrio. Y no se termina de entender que reclame el ejercicio de la guarda y custodia compartida, pero rechace la ampliación del régimen de visitas.

Los menores, que conviven con su padre los fines de semana y períodos vacacionales que les corresponden, han expresado su deseo de mantener el régimen actual, tanto ante el profesional del Equipo Psicosocial que emitió su informe el 13/4/2016, como en la exploración ante la Magistrada-Juez el 27/4/2017, sin que se haya puesto de manifiesto por los profesionales que han intervenido, o evidenciado de otro modo, que dichas manifestaciones no responden a la realidad o se encuentran condicionadas por la progenitora custodia.

Por el contrario, no cabe descartar motivaciones económicas en la pretensión del Sr. Crescencia , y así se puso de relieve en la sentencia de fecha 31 de mayo de 2013 , y lo exponen los distintos psicólogos que han intervenido en el presente pleito y en el anterior. En este sentido, como destacó el psicólogo en el informe Psicosocial emitido en el presente procedimiento, el Sr. Crescencia hizo varias referencias a temas económicos en la entrevista.

Por último, resulta incuestionable que el Sr. Crescencia no ha cumplido con su obligación de prestar alimentos, sin que haya acreditado que haya venido a peor fortuna. En el año 2012 el Sr. Crescencia solicitó la modificación de medidas definitivas alegando haberse producido un cambio sustancial en su ámbito laboral (hecho cuarto de la demanda), lo que fue rechazado en sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de fecha 31 de mayo de 2013 por no haberse acreditado una disminución de sus ingresos permanente y significativa. Y en el hecho sexto de su presente demanda justifica su pretensión con la alegación de que 'final y desgraciadamente hubo de poner fin a su negocio, por lo que cuenta con disponibilidad temporal completa para hacerse cargo de los menores. En la actualidad se encuentra en situación de desempleo, habiendo finalizado el derecho a prestación por desempleo en fecha 30 de mayo de 2015'. Sin embargo, el informe de detectives ratificado el acto de juicio por su autora, pone de manifiesto el Sr. Crescencia se encontraba trabajando en la nave los diferentes días en que se realizó la vigilancia a lo largo de los meses de mayo a diciembre de 2015, sin que hubiera puesto en venta o alquiler la misma, ni la camioneta tuviese ningún cartel en que se indicase que estaba en venta o alquiler. Y no deja de llamar la atención que después de dejar de percibir la prestación por desempleo adquiriese un vehículo y una motocicleta de segunda mano.



QUINTO.- Por último, y por lo que respecta a la pensión de alimentos a cargo del Sr. Crescencia , debe señalarse que no se ha acreditado una disminución de las necesidades ordinarias de los menores, así como tampoco de los ingresos de aquél, que ha vuelto a trabajar como autónomo abandonando un trabajo por cuenta ajena, sin justificar sus ingresos en la actualidad. Sin embargo, sí procede acordar una minoración de la citada pensión al haberse acreditado un incremento de los ingresos económicos de la Sra. Juana respecto de los que se tuvieron en cuenta en el anterior procedimiento de modificación de medidas. En este sentido, en la sentencia de primera instancia dictada en el anterior procedimiento de modificación de medidas ( sentencia de fecha 3 de julio de 2012 dictada en el procedimiento nº 173/2012) se tuvo presente que la Sra. Juana se encontraba en situación de desempleo y que todas sus percepciones alcanzaban un promedio de 536,68 € mensuales (fundamento jurídico quinto de la sentencia), habiendo declarado en el acto de juicio y justificado documentalmente que trabaja desde el marzo de 2016 con un salario mensual de 650 € mensuales líquidos (DVD III de la grabación del acto de juicio, minuto 17 y documental aportada por dicha parte). Por todo lo cual, se fija en 400 € mensuales por hijo la pensión de alimentos a cargo del Sr. Crescencia .



SEXTO.- Por aplicación de lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC , la estimación parcial del recurso de apelación determina que se no impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Crescencia contra la sentencia dictada el fecha 15 de mayo de 2017 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián en autos nº 633/2015, REVOCANDO la misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D.

Crescencia frente a Dª Juana y se acuerda la modificación de las medidas establecidas por el citado Juzgado en la sentencia de divorcio nº 342/2011, de fecha 11 de julio de 2011, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 31/2011 única y exclusivamente en el sentido de modificar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del Sr. Crescencia , fijada en el pronunciamiento 5 relativo a la pensión a la pensión alimenticia, que será de 400 € mensuales por hijo, permaneciendo invariables los restantes extremos y pronunciamientos de la citada resolución.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Crescencia el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2279 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR: Que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ a la Sentencia dictada en el Rollo de Apelación 2279/2017 (Sentencia nº 31/2018).

Con el debido respeto a mis compañeros de Tribunal formulo el presente Voto Particular en base a los siguientes Fundamentos de Derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 633/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de S.S. se dictó sentencia con fecha 15 de mayo 2017 , desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Juan Ramón Alvarez Uria en nombre y representación de D. Crescencia , manteniendo las medidas acordadas en sentencia de 5 julio 2011 , dictadas dentro del procedimiento de Divorcio 31/2011, salvo en lo relativo al régimen de visitas.

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación el citado procurador D. Juan Ramón Álvarez Uría en nombre y de D. Crescencia , insistiendo en la aprobación de una custodia compartida en quincenas alternas, y gastos al 50% debiendo cesar el uso de la vivienda familiar por parte de la madre en un año, con una compensación de 350 €/mes.

En apoyo de su pretensión la parte citaba la Ley 7/2015 de 30 junio de Relaciones Familiares en supuestos de separación & ruptura para el País Vasco, donde se estableció una preferencia para la meritada custodia.

Indicaba que debía atenderse, siguiendo el texto legal citado, al interés de los menores ponderando el número de hijos, su edad, su opinión si eran mayores de 12 años, cumplimiento de las obligaciones de los padres, informes emitidos, arraigo social, conciliación trabajo / hijos, ubicación de residencia, etc. es decir, en una palabra todos los factores, que en mayor o menor medida se barajan a la hora de resolver, como aquí ocurre, un tema de custodia.

Ya en relación al fondo del asunto destacaba cómo la sentencia dictada nada decía / citaba en relación a un posible obstáculo con entidad suficiente para no conceder lo solicitado no aceptando los argumentos vertidos en orden a la conciliación con el horario laboral, siendo el padre un trabajador autónomo.

Ambos progenitores viven en DIRECCION000 , siendo de todo punto indiferente que no pudiera pagar la pensión alimenticia en concretos momentos, amén de atender el 50% de la cuota hipotecaria.

Señalando por último el contenido del Informe Psicosocial, como una opinión de profesionales siempre discutible.

El Ministerio Fiscal en Informe de 20 junio 2017, instó la desestimación del recurso sin decir / argumentar nada en concreto.

La contraria en escrito de la procuradora Dña. Begoña Alvarez Uría en nombre y representación de Dña. Juana se opuso al recurso de contrario destacando fundamentalmente como : - tanto en las iniciales medidas en provisionales, como luego en el divorcio y ahora, tercer intento, se habia rechazado su pretension de guardia / custodia compartida.

- el padre seguia siendo un trabajador autónomo.

- los niños tenian miedo a quedarse solos si el padre tenia que trabajar, rechazando la apuntada manipulación de la madre.

- en vacaciones con el padre se quedaban los crios solos, desconociendo este cómo se llamaban los tutores de sus hijos en el colegio.

Ello junto a los incumplimientos de sus obligaciones económicas.

Bien es verdad, que si examinamos con una cierta perspectiva la actuación del progenitor podria imaginarse, que al margen de su quizás puntual quiebra o dificultad económica, la razón última de sus no pagos, sobre todo debiendo atender ambos progenitores la hipoteca de la casa donde ahora habita la madre con sus hijos, pudiera ser una forma indirecta de cortar con un abono en orden a un bien que caso disfrutarlo seria después de un periodo largo y sin fecha límite clara.

Ello que tanto puede ser así como no lo que pone de manifiesto es, que quizás, y a la vista de lo discutido en pleito tras pleito sea, que algunos padres / madres luchen por sus hijos animados por el dato de que los infantes llevan consigo el disfrute de una vivienda, y el manejo de una pensión, prolongándose dicha situación prácticamente sin límites dado que hablar a dia de hoy de independencia económica ante el estado del mercado laboral no resulta de recibo.

De ahí como muchos autores entiendan, que quizás lo mejor sea liquidar la totalidad de los bienes que se tengan en común incluida la vivienda familiar, eliminando incluso la usual hipoteca, y después con el dinero obtenido, que cada uno reorganice o pueda reorganizar su vida siendo en último lugar cuando proceda preguntar quien de ambos quiere la guarda y custodia de los hijos, solicitud y contestación que estará libre de connotaciones.

Aludia finalmente la parte el sin sentido de disfrutar el padre de unas vacaciones a lo grande con sus hijos pese a referir problemas económicos y como recientemente incumplia el régimen de visitas, que de ser cierto, seria otro contrasentido a pedir la custodia compartida.



SEGUNDO.- Hemos de partir, por tomar una fecha concreta de referencia lo establecido en el año 2011, tiempo en el que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, la pertinente sentencia de divorcio, en donde se asignó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores con la fijación de una pensión alimenticia, uso y disfrute de la vivienda y un concreto régimen de visitas (año 2013). Eran 450 €/ por cada hijo, es decir, 900€.

Y un breve examen de las diversas resoluciones dictadas al efecto, relativas al extinguido matrimonio e hijos pone de manifiesto, quizás, que en ocasiones se resuelven las cuestiones conforme a concretos usos / modas de la época, sin ponderar de manera adecuada su auténtica situación, siempre delicada en el momento de la separación , y dejando en un segundo plano su imaginable estado cara al futuro, so pena de tener que atender cíclicamente peticiones de uno / otra tratando parcialmente de poner un poco de orden.

Y si ello se da en relación a lo establecido en nuestro C. Civil, ahora indiscutiblemente con la Ley 7/2015 de 30 de junio, se aporta nueva luz / enfoque al tema, pero se siguen sin abordar temas considerados como cruciales.

Al objeto de que se entienda claro cuanto decimos, basta con recoger como la defensora de la madre alude con todo sentido la pretendida sin razón en el comportamiento del progenitor, que bien dejó de atender el 50% de los gastos de la hipoteca, obligándola a tener que renegociar las cuotas mensuales, cuando sin que con ello se vea la más pequeña justificación, lo que se aprecia o trasluce es un evidente intento de sacar a subasta / vender la vivienda como único elemento en común, eliminando así la hipoteca y pudiendo repartir el dinero restante, mucho o poco, al objeto de que cada uno iniciase una nueva vida teniendo única y exclusivamente en común sus hijos, como ya apuntamos antes.

No sería la primera vez que más de un autor se hace eco de la 'bondad' / 'necesariedad ' de eliminar los bienes en común, fundamentalmente la vivienda, ya que caso contrario la ocupa quien está a cargo de los hijos, normalmente la madre, y así permanece hasta que alcanzan no ya concreta edad, sino la independencia económica hoy retrasada aún más si cabe, recibiendo obviamente además la pertinente pensión por los hijos, pensión que ya inicialmente se fijó en 400 €/mes y que cabría calificar como desmesurada dada la edad de los menores, el tipo de colegio / ikastola, amén de las becas / ayudas existentes, disponiendo ambos, en mayor o menor medida, con mayor o menor seguridad de un sueldo.

En otro orden y dependiendo del procedimiento, se hace especial alusión o se ataca el pertinente Informe elaborado por el Equipo Psico-social Judicial de S.S. de fecha 2 abril 2013, y al margen de lo que después se indicará en orden a su contenido y fecha, hemos de reiterar la cada más superior necesidad de que las entrevistas se graben / filmen, para poder después con total comodidad analizar, las preguntas y las respuestas, bien de los padres o de los hijos, en vez de tener que reiterar su práctica con hijos ya aleccionados.

Aquí parece que el nacimiento de la segunda hija volcó más a la madre en casa, y al padre fuera trabajando, con lo que el divorcio dejó a ambos en planos completamente diferentes, situación totalmente distinta a lo apreciado en el día de hoy.

Si la madre podia 'volcarse' en sus hijos era porque el padre estaba 'volcado' fuera trabajando, y hoy separados ambos los dos deben atender en mayor o menor medida sus labores dentro y fuera de la casa, compaginándolas con la atención a sus hijos.

Que el hijo mayor presente un mayor acercamiento al padre y la hija a la madre no pasa de ser un detalle al que no cabe darle mayor importancia, siempre habrá preferencias por un sin fin de razones aunque se quiera a ambos.

Este Tribunal pondera que los hijos son de ambos progenitores por igual, que como hijos tienen derecho a relacionarse con los dos, de hecho quienes se separaron fueron los padres, y si bien en una primera fase de su vida fue la madre quien mantuvo un más directo contacto / atención, ello a falta de un serio inconveniente, no puede servir de base para evitar que ahora con trece y diez años no puedan estrechar lazos con su padre y mantenerlos con su madre.

Quizás en relación al informe del Equipo Psicosocial, esta vez mas reciente, concretamente de 12 de abril de 2016, el preguntar a ambos que hacen cuando están con sus hijos, que planes tienen, ayudaria a mostrar al margen del deseo de tenerlos en su compañia, lo que ello en realidad comporta.

Cabria del mismo destacar entre otros aspectos : - buena relación padre e hijos, asi como de la madre con ellos calificándose de fluida , amable y serena.

- la necesidad del padre de desarrollar las habilidades parientales.

- como los crios estan a gusto con ambos progenitores.

- falta de comunicación entre los padres.

- como antes de obtener la solicitada custodia compartida debe el padre seguir un ' entrenamiento ' eficaz.

- optando finalmente por mantener el sistema actual con más visitas.

Obviamente este Tribunal carece de los conocimientos precisos para evaluaciones como la llevada a cabo por el Equipo Psicosocial, pero goza de la experiencia de llevar años resolviendo de una y otra forma los problemas que se le plantean, pudiendo en base a ellos indicar que : - para nada se cita un solo inconveniente para no conceder la solicitada custodia compartida.

- si el padre en una primera fase desarrollo su vida fuera de casa trabajando, el desarrollar sus habilidades parientales precisará de una convivencia más permanente con sus hijos y no a base de más visitas que a la postre lo que suponen una 'obligación' que impide tantos a unos como a otros dedicarse a lo suyo. Que aprenda dependerá de su interés y para ello tiene en principio el mismo derecho que la madre a estar con sus hijos, máxime cuando la relación entre ellos es buena.

Deberá compaginar su trabajo con sus hijos y ello obviamente requerirá una adaptación, tanto de los hijos ya con trece y diez años, como del padre, sin olvidar que los que se divorciaron fueron los padres. Si antes podia dedicarse al trabajo al cien por cien ahora bien deberá ayudarse de tercera persona o reducir el mismo para realmente convivir con ellos.

Afortunadamente viven en la misma localidad con lo que unicamente deberá atender el alojamiento esta vez con un carácter más permanente y cubrir las necesidades de ambos no solo materiales El tiempo transcurrido desde su nacimiento ha supuesto una mayor convivencia con la madre, pero en este momento el padre tiene un indiscutible derecho a relacionarse con ellos, sin que deba esto entenderse inmodificable.

Dado que los periodos de alternancia seran de quince dias, cada progenitor podrá estar con sus hijos una vez a la tarde cada semana, señalando los miércoles, sin perjuicio que por las clase escolares o extraescolares proceda otro dia , pudiendo incluso verse mas si ello no trastoca sus horarios.



TERCERO.- Ante lo expuesto procede pasar al resto de aspectos ligados a la guarda y custodia como es el tema del piso, pensión de alimentos, etc.

Dada la aparente diferencia de ingresos de ambos entendemos adecuado que la madre continue con el uso de la vivienda, pero fijando un plazo o periodo, a variar si ambos llegan a un acuerdo, para proceder a su venta y repartir el precio, con el dato de tener mientras que atender la hipoteca de la casa.

La actora indicaba un periodo y entendemos adecuado el de tres años, tiempo más que suficiente para encontrar un comprador y para que la madre encuentre un nuevo alojamiento para ella y sus hijos.

Se apuntaba entretanto un a modo de compensación por dicho uso / disfrute que rechazamos, entendiendo suficiente que ambos atiendan adecuadamente, a falta de otra solución pactada, las cuotas de la hipoteca hasta la venta del piso en su caso, y la madre los inherentes a la vivienda, como gastos de comunidad hasta su venta o desalojo.

La pensión atendida para los hijos de 1.190 euros al mes , vistos / imaginados los gastos reales, se entiende algo exagerada, gastos de todas maneras que se encauzarán / normalizarán si cada uno ha de atender a sus hijos en los respectivos periodos de convivencia .

Asimismo abrirán una cuenta para atender los gastos de los hijos tales como colegio, médicos etc. con un ingreso de 200 euros cada uno.

Los extraordinarios deberán atenderse por mitad previo acuerdo entre ambos o resolucion judicial, debiendo evitar en lo posible la postura de 'hechos consumados'.

Al convivir con ambos, los dos progenitores atenderán por separado la vestimenta de sus hijos evitando así que prendas se califiquen como baratas / caras / necesarias / innecesarias. Dada la edad de los hijos podrán mantener sin limitación contacto telefónico con ambos progenitores.

Para todas las cuestiones que a buen seguro surgirán, bueno será que se alcancen acuerdos con la ayuda de sus respectivos profesionales.

No se entiende adecuada la imposición de costas.

Que estimando en parte el recurso de Apelacion interpuesto por el procurador D. Juan Ramon Alvarez Uria en nombre y representacion de D. Crescencia contra la sentencia de 15 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de S .S. debemos revocar y revocamos la misma acordando : - la concesión de la custodia compartida en relación con los menores Severiano y Alicia , en periodos de quince dias.

- cada progenitor podrá estar una tarde a la semana en los periodos que no le corresponda la guarda con sus hijos, fijando los miércoles, sin perjuicio de que se señale otro dia por necesidad de unos u otro, o incluso más si se alcanza un acuerdo al respecto.

- tendrán los hijos libertad para comunicarse con sus respectivos progenitores.

- la madre disfrutará de la vivienda durante tres años a contar desde esta resolución, procediendo tras ello a la venta salvo que antes se llegue a otro acuerdo.

- ambos progenitores atenderán por mitad la hipoteca de la casa.

- abrirán una cuenta ingresando 200 euros cada uno para tender los gastos de sus hijos tales como el colegio, médicos, etc.

- los gastos extraordinarios se atenderán por mitad previo acuerdo de ambos o resolución judicial .

- cada progenitor se encargará de la vestimenta de sus hijos.

En relación al resto y sin perjuicio de posteriores acuerdos se aplicaran las reglas contenidas en la sentencia de 5 de julio de 2011 .

Todo ello sin expresa imposición de costas.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia y el anterior Voto Particular por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.