Sentencia CIVIL Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 648/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0086800
Recurso de Apelación 648/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 517/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Alfonso
D./Dña. Celsa
SENTENCIA Nº 31/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de inversión, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia nº 67 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D.
Alfonso y DOÑA Celsa , representado por el Procurador Dª Patricia Gómez Pimpollo del Pozo y asistido del
Letrado D. Vicente Rodrigo Días, y de otra, como demandado-apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,
representado por el Procurador D. Mª José Bueno Ramírez y asistido del Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67, de Madrid, en fecha dos de junio de dos mil diecisiete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Alfonso y Dª Celsa , contra el Banco Popular Español S.A., debo: 1.- Declarar la anulación del contrato denominado 'BO POPULAR CAPITAL CONV. V 2013' de 3 de octubre de 2009 y la operación de canje denominada 'BO SUB OB POPULAR V 11-15' de mayo de 2012, por existir error en el consentimiento prestado por los actores.

2.- Declarando, como consecuencia de la citada nulidad, la obligación del Banco Popular de restituir a los actores la cantidad de doscientos mil euros (200.000 €), incrementada con los correspondientes intereses legales desde la fecha de suscripción hasta su efectivo pago. Declarando asimismo la obligación de los demandantes de restituir a la entidad demandada las cantidades percibidas como remuneración por el contrato anulado, con sus intereses, así como los títulos que posea en virtud del mismo.

Se hace expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas a los demandantes.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 29 de septiembre de 2017 , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 17 de enero de 2018 .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos derecho de la presente resolución.



SEGUNDO.- Los actores ejercitan frente a la entidad bancaria demandada la acción de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento de los contratos financieros de BO POPULAR CAPITAL CONV. V 2013 y BO SUB OB POPULAR V11.2.015, suscritos en fechas 3 de octubre de 2.009 y 12 de mayo de 2.012, alegando que los bonos fueron ofrecidos en el año 2009 por la entidad demandada como un producto seguro y de total disponibilidad para el cliente, con el capital íntegramente garantizado, a pesar de tratarse de un producto de inversión complejo y de alto riesgo, que no debió ser ofrecido al alejarse de su perfil muy conservador, no mencionándose que la conversión de acciones se hacía al precio al que cotizasen en el momento de la conversión, sino a un precio muy superior ya prefijado en el momento de la emisión, no habiendo sido cumplimentado el test MiFID, ni entregado el Resumen explicativo de las condiciones de la emisión, y que aunque se hubiera entregado tampoco hubiera sido suficiente, debido a su compleja y farragosa redacción, lo que dificultaba su comprensión a los clientes que no tuvieran unos sólidos conocimientos financieros, situación que no se daba en los actores que eran ambos jubilados y sin experiencia en el sector bancario o de inversión, manifestando finalmente que el consentimiento fue prestado por error y que no habría sido prestado de conocer tales extremos.

La parte demandada se opone a la demanda alegando en primer lugar la caducidad de la acción de nulidad alegada, al considerar que cuando se remitió la información fiscal del año 2009, a principios del año 2010 informando del descenso de cotización de los bonos, es cuando se habría de computar el 'dies a quo'.

No hubo error en la prestación del consentimiento, pues de toda la documentación e información facilitada por los empleados de la entidad bancaria demandada, los actores tenían interés en la contratación, siendo conscientes de lo que contrataban máxime cuando durante 6 años tuvieron ganancias superiores a las usuales, no habiendo sufrido ninguna pérdida puesto que esta únicamente se produciría con la venta de los activos por un valor inferior al nominal. Finalmente manifestó la parte demandada que el perfil inversor de la parte demandada era el adecuado porque tenían una cultura financiera suficiente para entender y comprender los términos del contrato suscrito, estando familiarizado con los productos de inversión de riesgo similares, así como que los vicios en el consentimiento se habrían sanado por actos confirmatorios posteriores, en particular el canje de los primeros bonos por los segundos en el año 2012.La entidad demandada nunca asumió labores de asesoramiento. Solo prestó labores de administración y depósito de valores y recepción, transmisión y ejecución de órdenes de suscripción.

La entidad bancaria cumplió sus obligaciones legales de información en relación a los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables por Acciones y los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones. Firmaron y entregó el documento de condiciones General para la Prestación de Servicios de Inversión e Información sobre Productos Financieros Ofrecidos por el Banco Popular; el tríptico resumen explicativo de condiciones de emisión, las órdenes de suscripción.

Recae sentencia que desestima la excepción de caducidad de la acción ejercitada y declara nulidad de los contratos concertados entre los actores y la entidad bancaria demandada de adquisición de bonos por vicio del consentimiento Contra dicha sentencia se alza la entidad bancaria demandada con fundamento en los siguientes motivos: 1) Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por el actor 2) Error en la apreciación de las pruebas, pues la entidad bancaria demandada suministró a los clientes información sobre la naturaleza y riesgos de los Bonos subordinados convertibles en acciones.

Hubo información escrita, firmando los clientes el test de conveniencia; se entregaron los trípticos resumen explicativo del folleto de condiciones de emisión de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables del Banco Popular Español I/2009 ,y de Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles en Acciones de Banco Popular II/2.012, en el cual figuran destacado en letra negrilla todos y cada uno de los riesgos del producto, entre los cuales la posibilidad de descensos en la cotización de las acciones. Además hubo información contractual, pues las órdenes de suscripción de fechas 2.009 y 2012 figuran firmadas por el cliente, en los cuales reconoce haber recibido el tríptico resumen de la emisión de los indicados productos. Hubo, además información verbal, como se deduce de la declaración de la empleada de la entidad bancaria que intervino en la comercialización del producto financiero.

3) Improcedencia de la pretensión subsidiaria de declaración de incumplimiento con daños y perjuicios interesada de modo subsidiario para el supuesto de la desestimación de la primera acción ejercitada en esta instancia.



TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer.

La acción ejercitada, como pretensión principal, como se deduce del suplico de la demanda, es la acción declarativa de nulidad por error en el consentimiento, causado por la falta de información de la entidad bancaria a los clientes y de ahí que la norma aplicable sea el art. 1301 del Código, en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2008 (RJ 2008, 4161) , expone: 'Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3439) , que el plazo de cuatro años que fija el art. 1301 para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del art. 1300 del Código Civil (LEG 1889, 27) , al cual se remite implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( sentencias de 18 octubre 2005 (RJ 2005 , 7218) , 4 octubre 2006 (RJ 2006 , 6429) , 6 septiembre 2006 (RJ 2006 , 8008) , 28septiembre 2006 (RJ 2006, 8718 ) y 22 febrero 2007 (RJ 2007, 1478) ').

La cuestión que se plantea es la de determinar el dies a quo del cómputo de los cuatro años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2003 (RJ 2003, 5347) , señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27) que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201) precisa que «el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27) señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2669) cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....».

Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo» y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27). Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

Y finalmente sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 (RJ 2015, 608) reitera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27), con la perfección del mismo. Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 (RJ 2003, 5347) : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' » Idéntica doctrina acogen las sentencias del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2015 ( RJ 2015, 5013), 25 febrero y 29 junio 2016 (RJ 2016, 3162).

Pues bien, de acuerdo con la indicada doctrina jurisprudencial, que señala como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de cuatro años, en que los clientes pudieron tener conocimiento de la existencia del error o dolo, el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, fijamos por medio de un consentimiento viciado por el error el mes de mayo de 2012, fecha de canje de los bonos obligatoriamente por acciones.

Y no se han aportado otros datos que permitan situar con anterioridad la comprensión por el inversor de las características y riesgos del producto complejo adquirido puesto que la realización de una llamada en abril de 2012 por parte de la entidad bancaria al SR. Alfonso en el que le informan de las condiciones del canje , para compensar la merma que había experimentado el producto, no es suficiente para asegurar que es en ese momento cuando desparece el desconocimiento sobre el producto contratado y por lo tanto el error, porque hasta que el cliente no firma el canje no expresa explícitamente su convencimiento acerca de la falta de conveniencia del anterior producto, viéndose a su vez obligado por la incertidumbre a aceptar la solución propuesta por el banco que tampoco fue iniciativa suya suscribirla .

De todo ello se desprende que si la conversión se hizo en fecha 11 de mayo de 2.012 y la demanda sobre la acción de anulabilidad se presentó en fecha 3 de mayo de 2016, no había caducado la acción, razón por la que debe desestimarse este motivo de apelación.



CUARTO. - Error en el consentimiento.

En el suplico del escrito de demanda se postulaba la declaración de anulabilidad de los contratos de suscripción de bonos subordinados suscritos entre las partes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 (RJ 2016, 4057) , en relación con el producto financiero objeto de esta demanda, señalaba: 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio . A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4(2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la Comisión Nacional de Mercado de Valores) en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no sólo complejo, sino también arriesgado.

Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En relación con la información al cliente , esta sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 (RJ 2016, 4057), precisa: 'La normativa del mercado de valores - básicamente el 11 de la Directiva 1993/22 / CEE (LCEur 1993, 1706, 2550) , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores (RCL 1988 , 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero (RCL 2008, 407) - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales , pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. E n consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje'.

Y, en fin, respecto al denunciado error vicio en la contratación de productos financieros, la propia sentencia del Tribunal Supremo que transcribimos, de 17 junio 2016 (RJ 2016, 4057) , resume: 'Las sentencias del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2014 (RJC 2014, 781 ) y 12 de enero de 2015 (RJ 2015 , 608) , así como las sentencias de 16 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 5013 ) y 25 de febrero de 2016 (RJ 2016, 1514) , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 del Código Civil (LEG 1889, 27) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art.

1261. 2 del mismo Código Civil (LEG 1889, 27)). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia de 8 abril de 2013 ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil (LEG 1889, 27) no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias de 12 y 20 de enero, entre otras'.

Según se declaró en la sentencia de 20 enero 2014 (RJ 2014, 781) , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la sentencia, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID - se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil (LEG 1889, 27) , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores (RCL 1988 , 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) , apartados 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 (RCL 2008, 407) ) [...].

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la sentencia de 20 enero 2014 (RJ 2014, 781) , se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos: a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

c) La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art. 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores ) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo '.



QUINTO.- En este caso concreto, tal y como resulta de las pruebas practicadas y de la documental existente en las actuaciones resulta que: 1º.-La iniciativa para la suscripción del primer producto surgió de un empleado del propio Banco, que no fue la testigo que compareció en el acto del juicio, Doña Sabina , independientemente que esta persona fuera la que firmara la documentación, extremo que fue reconocido por la testigo, y ratificado por el interrogatorio del actor, Sr. Alfonso en el acto del juicio. En relación a la firma del segundo de los contratos, tal y como se señala en el propio recurso de apelación, el personal del Banco llamó al actor en abril para proponerle una salida al primer contrato ante la pérdida patrimonial que había sufrido con su firma. No obstante estas circunstancias, solamente se realizó el Test de Conveniencia, y no el Test de Idoneidad 2º.- No se acredita que existiera información precontractual, puesto que el Tríptico resumen, se entregó el mismo día de la firma de la orden de suscripción tal y como verse en la citada orden DOCUMENTO NÚMERO 3 de la demanda, por lo que no se acredita que los actores pudieran formar su consentimiento de forma analítica y con un previo estudio, pudiendo presumirse que la firma se debió en un primer momento a la confianza depositada en el Banco con el que según el interrogatorio del actor venía trabajando desde hacía 40 año, y en un segundo momento por la incertidumbre creada ante la apariencia de que no existían más acciones que canjear la primera clase de bonos por la segunda ofrecida en mayo de 2012 por el propio Banco.

3.- Al resumen del Tríptico no se acompañó ni la 'Nota de Valores', ni el documento en el que previamente se especificaban los riesgos, aunque el propio contenido del documento argumenta que su explicación se refiere a estos, así que solamente por esta omisión la explicación que pueda facilitar del producto no se puede considerar dentro de los límites aceptables de la buena fe contractual.

3º.- Además de lo incompleto de la documentación, la facilitada no puede considerarse clara, ya que en relación a los productos contratados no explicaba cuál era su naturaleza, características, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión, pudiendo hacerlo sin utilizar expresiones complejas, ni siquiera su denominación podía servir para arrojar luz sobre el producto que finalmente se adquiría.

4º.- El test de conveniencia no se consideraba eficaz para asegurar un perfil conveniente al inversor de las características de los actores, ya que no indican que parte de su patrimonio estaba expuesto a los bonos, cual había sido su trayectoria de inversión en productos bancarios, y finalmente no puede explicar la equiparación que efectúa sobre la imposición en dos Fondos de Inversión en renta variable de los actores, en un caso con una exposición del 30% al 50% y en otro al 75%, con los bonos adquiridos en las dos ocasiones al Banco Popular.

Al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 septiembre 2014 y 12 enero 2015 (RJ 2015, 608), declaran que la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación. Y es que el art. 11 de la Directiva 1993/22 /CEE (LCEur 1993, 1706 y 2550) , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes' y el art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 (RCL 1993, 1560) , exige que la información sea 'clara, correcta, precisa y suficiente' y que la que debe suministrarse a la clientela 'sea entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.

Finalmente, y respecto a las órdenes de valores de fechas 2 de octubre de 2.009 y11 de mayo de 2.012, es manifiesto que no contienen información alguna respecto a la naturaleza, características y riesgos del producto (limitándose a consignar su denominación y ni siquiera de forma clara), pero es que además y tratándose del propio contrato, no podría calificarse de información prenegocial.

Por consiguiente, debe concluirse que no se realizó información precontractual por escrito.

Respecto de la información verbal, el testimonio del empleado de la entidad bancaria, pese a que interviniera en las operaciones de suscripción y canje es irrelevante, pues tales manifestaciones resultan escasamente fiables, no solamente porque no es razonable acudir, exclusivamente, a tal exposición para tratar de demostrar la adecuación y suficiencia de la información, cuanto que el declarante, por su condición de dependiente de la entidad de crédito, tiene un claro y directo interés en el resultado del litigio, pues no puede olvidarse que era la persona encargada de facilitar la información y, en consecuencia, responsable de no haberla realmente proporcionado .

En definitiva, no consta que se hubieren proporcionado al cliente datos veraces y reales sobre el producto, esencialmente los relativos a los riesgos (como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014 (RJ 2014, 3541), el error substancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto). Tampoco por escrito se facilitó, al menos con suficiente tiempo para analizar y poder comprender los riesgos de los productos vendidos, información prenegocial y no consta, por otro lado, que el demandante hubiere adquirido tal conocimiento por otros medios (no se acredita una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos, por más que el empleado de la entidad bancaria - desde luego sin aportar ninguna dato objetivo, haya considerado que tenía conocimientos suficientes). Y así, ausente (o, cuando menos, improbada) la preparación personal suficiente para comprender la complejidad del contrato, dada la edad, estudios, profesión y dedicación, sin que recibiera una explicación completa y real del tipo de producto y especialmente de sus altos riesgos (se insiste, elemento esencial y decisivo), se constata un consentimiento no informado y, por tanto, viciado por concurrir error. Y sin que se oponga a tal conclusión el requisito de la inexcusabilidad del error, por cuanto, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (RJ 2014, 3541) : 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.



SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación de conformidad con el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), se imponen a la demandada las costas de su recurso, sin hacer expresa condena encostas del recurso interpuesto por el actor, Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR, contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2017 dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 67 de Madrid, confirmamos la sentencia sin que materia de costas de esta instancia se haga especial pronunciamiento. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2580-0000-00-0648-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe