Sentencia CIVIL Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 420/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0176072
Recurso de Apelación 420/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1270/2015
APELANTE: D. Leonor
PROCURADOR D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
APELADO: Dña. Aurora
PROCURADOR Dña. MARIA JESUS CEZON BARAHONA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 1270/2015 seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Leonor representada
por el Procurador D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI y defendida por el Letrado D. SALVADOR
ORTEGA SÁNCHEZ- DIEZMA y como parte apelada Dña. Aurora , representada por la Procuradora Dña.
MARÍA JESÚS CEZÓN BARAHONA y defendida por la Letrada Dña. JUANA MARINA GALEANO MELGAR;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 21/12/2016
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/12/2016 cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador don Enrique Auberson Quintana-Lacaci, en representación de doña Leonor , y en consecuencia debo condenar a doña Aurora al pago de mil ciento setenta y tres con ochenta y tres euros (1.173,83 euros), abonando cada parte las costas causadas a su instancia'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Leonor al que se opuso la parte apelada Dña. Aurora , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

La actora instó demanda contra Dª Aurora , reclamándole la cantidad de 54.225,56€ más intereses y costas.

Funda su reclamación en que esa cantidad es el 50% del plan de pensiones contratado con MAPFRE por su ex cónyuge ya fallecido D. Nicanor , y que le fue adjudicada en la liquidación de gananciales con dicho señor.

Al fallecer el Sr. Nicanor , su segunda esposa; la demandada doña Aurora , cobró el importe total del plan de pensiones sin respetar el 50% que correspondía a la demandante.

La Sra. Aurora se allanó parcialmente a la demanda, estimando que la única cantidad pendiente de pago es la de 1.173,83€, resultado de la compensación de las cantidades que le debía la actora La demandada reconoce que cobró íntegramente el plan de pensiones al fallecer el Sr. Nicanor . Pero opone que la actora es deudora de las costas impuestas en el procedimiento de liquidación de gananciales 119/1996, tasadas en 41.211,73 €, abonadas por ella a la Letrada y a la Procuradora en septiembre de 2011, con el importe percibido del plan de pensiones que correspondería a la Sra. Leonor (doc. 6 de la contestación).

Con anterioridad, dichas costas dieron lugar al procedimiento de ejecución 559/2011, instado por la hija del Sr. Nicanor en calidad de sucesora, despachándose ejecución el 20 de julio de 2011 por el citado importe más la cantidad calculada prudencialmente por intereses y costas.

Por Decreto20 de julio de 2011 se adoptaron las medidas ejecutivas derivadas del despacho de ejecución, acordándose compensar la cantidad debida por costas por la Sra. Leonor con el importe que debía la Sra. Aurora por el 50% del plan de pensiones, restando aún una cantidad a favor de la hoy demandante de 649,96 euros, consignada en el Juzgado a disposición de la Sra. Aurora (resguardo de ingreso unido al doc. 6 de la contestación).

La actora se opuso a la ejecución, alegando la falta de legitimación pasiva, que fue estimada en 1ª y 2ª instancia acordándose el archivo del mismo con imposición de costas a la ejecutante, hija del Sr. Nicanor , tasándose en 5.393,80 euros (doc. 8 de la contestación).

En la liquidación de gananciales se adjudicaron a la Sra. Leonor 50 acciones del BBVA según cotización de 8 de octubre de 2009, y la mitad más una de las acciones de MAPFRE que tuvieran causa en las 2.727 acciones existentes en la fecha de la Sentencia que aprobó la formación de inventario (7.11.2007 ).

Al Sr. Nicanor se le adjudicaban 51 acciones de BBVA y la otra mitad de las acciones de MAPFRE (doc. 2 de la demanda).

Al fallecer el Sr. Nicanor , en el cuaderno particional se incluyó un derecho de crédito de la Sra. Leonor por tales acciones por importe de 11.722,32 euros a abonar por sus hijas (inventario del cuaderno, doc. 2 de la contestación).

Consta en autos que la Sra. Leonor puso a su nombre las acciones que existían en la cuenta de valores de BANKIA (50 acciones de BBVA y 3.443 acciones de MAPFRE) el 16 de mayo de 2014.

Dicho pasivo fue adjudicado a las hermanas Margarita mientras que a la Sra. Aurora le correspondieron las acciones de BBVA y parte de las de MAPFRE (4.405 títulos), adjudicándose 1.240 acciones a cada una de las hermanas.

Por tanto, el activo adjudicado en acciones a la Sra. Aurora (12.232,21 euros) fue cobrado por la Sra.

Leonor al poner a su nombre las acciones que tenían un valor de 11.190 euros en el momento del cambio de titularidad. Por ello, tal cantidad ha de ser igualmente reducida de la reclamada por la Sra. Leonor .

La sentencia de instancia llega a la conclusión de que los cálculos realizados por la demandada en la página 10 de su contestación son correctos, y compensa al amparo de los Arts. 1.176 y siguientes el Código Civil . Por tanto, la única cantidad pendiente de pago en la fecha de presentación de la demanda era la consignada de 1.173,83€

SEGUNDO.- Recurso del actor
PRIMERO.- LA SENTENCIA RECURRIDA INCURRE EN APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTICULO 1.195 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO CIVIL AL CONSIDERAR COMPENSACIÓN EL ' DECRETO FIRME 20/7/11 COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS... 41.211,77€, YA INVALIDADO POR AUTO FIRME ESTIMANDO LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE FECHA 18 DE NOVIEMBRE DE 2011, DICTADO EN EL MISMO PROCEDIMIENTO POR EL JUZGADO DE 11 INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MAJADAHONDA Y CONFIRMADO POR AUTO DE 8 DE MAYO DE 2012 DICTADO POR LA SECCIÓN 19 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID EN EL ROLLO DE APELACIÓN 161/2012 .

Para una mejor comprensión del motivo, se hace preciso tener presente los siguientes hechos, que se encuentran reconocidos en el procedimiento: Al fallecimiento de D. Nicanor , el día 8 de julio de 2010, su pareja, Dª Aurora , hizo suya la totalidad del Plan de Pensiones, en fecha 26 de octubre de 2010, conforme acredita el Documento Nº 4 acompañado al escrito de demanda y reconocido expresamente por la parte demandada, ahora apelada.

Habiendo fallecido D. Nicanor , una de las dos hijas y herederas, Dª Margarita , instó la ejecución de la tasación de las costas practicadas correspondientes a su imposición a Dª Leonor en el procedimiento de Liquidación de Sociedad de Gananciales n2 755/09, seguido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Majadahonda, por el Auto de fecha 9 de Octubre de 2009 .

El Juzgado de 1ª Instancia e instrucción Nº 2 de Majadahonda tramitó el Procedimiento Ejecución de Títulos Judiciales 559/2011, a favor de Dña. Margarita , una de las dos hijas de D. Nicanor , contra Dª Leonor , dictándose Auto de fecha 20 de julio de 2011 por el que se dicta orden general de ejecución frente a Dª Leonor , parte ejecutada, despachándose ejecución por importe de 41.211,77 euros de principal, más otros 12.363,53€ que se fijaron provisionalmente en concepto de intereses y costas ( DOCUMENTO Nº 5 de la demanda).

Dentro de las medidas de garantía del proceso ejecutorio, en cumplimiento con el Auto dictado el mismo día 20 de julio se dictó por el Secretario Judicial del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Majadahonda el Decreto de fecha 20 de julio de 2011, por el que acordó en su PARTE DISPOSITIVA: 'En orden a dar efectividad a las medidas concretas solicitados, acuerdo: Compensar los créditos existentes entre ambas partes, descontando la cantidad paro lo que se pide ejecución 41.211,77 euros de principal, más 12.363,53 de intereses y costas, de la cantidad a favor de Leonor DE 54.225,56 quedando un saldo de 649,96 euros que la ejecutante deberá hacer efectivo en el plazo de OCHO DÍAS.' Es el DOCUMENTO Nº 6 acompañado al escrito de demanda.

Así, el crédito que por importe de 54.225,56 euros se trababa de embargo en compensación al principal de la ejecución y a los intereses y costas, correspondía al 50% del 'Plan de Pensiones de empleo MAPFRE' adjudicados a mi representada por el Auto de 9 de Octubre de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Majadahonda en la Liquidación de Sociedad de Gananciales N º 755/09.

Con fecha 9 de septiembre de 2011, mi representada, Dª Leonor se personó en el proceso ejecutivo, oponiéndose a la ejecución despachada.

Por Auto de fecha 18 de noviembre de 2011, el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Majadahonda resolvió la estimación de la oposición a la ejecución en los siguientes términos de su PARTE

Fallo

'Se estima el motivo de oposición alegado por la parte ejecutada, Dª Leonor , declarando que no procede seguir adelante la ejecución despachada, dejándola sin efecto, condenando al pago de las costas de este incidente o lo parte ejecutante, Dña. Margarita .' Corresponde al DOCUMENTO Nº 7 adjunto a la demanda Interpuesto Recurso de Apelación contra el anterior Auto por la representación procesal de Dª Margarita , el 8 de mayo de 2012 la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Apelación 161/2012 dictó Auto desestimatorio del recurso interpuesto, acordando de forma textual en su Parte Dispositiva: 'LA SALA ACUERDA desestimar y desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Margarita contra el auto dictado en fecho 18 de Noviembre de 2011 , en los autos seguidos en el Juzgado de Primera instancia núm. 2 de los de Majadahonda bajo el núm. 559/2011, y confirmar y confirma dicho auto, con expresa imposición de las costas del presente recurso o lo parte apelante.' Es el DOCUMENTO Nº 8, acompañado al escrito de demanda.

Pues bien, los embargos y las medidas de garantía, como la compensación decretada en el procedimiento de ejecución, adoptados por Decreto ejecutorio del Auto despachando ejecución, una vez firme el Auto estimando el motivo de oposición, corno es el caso, quedan sin efecto por invalidados, procediendo el alzamiento de los embargos y de toda medida de garantía adoptada en el procedimiento.

En otro caso, como el que sostienen la parte apelada y la Sentencia, de mantenerse los embargos, y en este caso la compensación de una deuda no reconocida con el importe del Plan de pensiones correspondiente a Dª Leonor en la adjudicación de la sociedad ganancial, nos encontraríamos en el absurdo, e injusta situación, de haber vencido en el procedimiento y, sin embargo, el efecto material es el haber perdido, al sustraerle a la vencedora de su derecho, en virtud de un Decreto de embargo, que contraviene lo decidido en un Auto, de mayor rango, resolutorio de las ejecución y firme, que ha desestimado la ejecución y cuya consecuencia legal debe ser el alzamiento de toda medida adoptada en el mismo.

Al estimarse la compensación en el asunto que nos ocupa, nos encontramos en esta circunstancia, que ya denunciamos en nuestro escrito de demanda.



SEGUNDO.- LA SENTENCIA QUE SE RECURRE, AL ESTIMAR LA COMPENSACIÓN ALEGADA POR LA DEMANDADA CONFORME A LO DISPUESTO POR EL DECRETO DE 20 DE JULIO DE 2011, INTERPRETA INFRINGIENDO LO ESTABLECIDO POR EL ART. 559.2 DE LA L.E.C .

El reconocimiento del mantenimiento de la medida de compensación, es contrario a lo dispuesto en el procedimiento de ejecución por el art. 559.2 de la LEC . 'Cuando el defecto o falta no sea subsanable o no se subsanare dentro de este plazo, se dictará auto dejando sin efecto la ejecución despachada, con imposición de las costos al ejecutante.' De modo que al reconocer la vigencia de la compensación acordada en el Decreto, una vez dictado el Auto estimando la oposición a la ejecución, la Sentencia recurrida vulnera la aplicación de lo dispuesto por el artículo 559.2 de la LEC .

Sobre la declaración de 'firmeza' del Decreto de 20 de julio de 2011 En primera instancia del recurso que nos ocupa, la representación procesal de Dª Aurora ha sostenido la compensación en la declaración de firmeza del Decreto de fecha 20 de julio de 2011, obtenida del Secretario judicial del Juzgado de 11 Instancia e Instrucción Nº 2 de Majadahonda que tramitó el Procedimiento Ejecución de Títulos Judiciales 559/2011, como ya advirtió esta parte en el hecho Cuarto del escrito de Demanda.

En efecto, dictado por el Juzgado de 11 Instancia e Instrucción Nº 2 de Majadahonda el Auto de fecha 18 de noviembre de 2011 que resolvió la estimación de la oposición a la ejecución y el Auto de 8 de mayo de 2012 dictado por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid , que confirma el anterior, y como si dichas resoluciones no hubieran dejado sin efecto todo lo actuado en la ejecución desestimada, la representación procesal de Dª Margarita interesó, en septiembre de 2013, más de dos años después del Auto de desestimación de la ejecución, testimonio con la declaración de firmeza del Decreto de embargo de 20 de julio de 2011, obteniendo del Secretario del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Majadahonda un testimonio del citado Decreto indicando de forma manuscrita 'Se hace constar que el presente es firme' Es el DOCUMENTO Nº 9 acompañado a la demanda.

La petición del citado testimonio era para utilizarlo interesadamente y como justificación para la retención y la atribución por Dña. Aurora , del Plan de pensiones, supuestamente compensado.

Reclamado el importe del 50% del Plan de Pensiones que le correspondía, por parte de la letrada de la Sra. Aurora se le adujo que se había procedido a la compensación de su importe de 54.225,56 Euros al establecerlo un Testimonio de firmeza del Decreto dictado por el Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº2 de Majadahonda el día 20 de julio de 2011.

Por tal motivo, por la representación procesal de mi representada se presentó escrito interponiendo recurso de reposición ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº, 2 de Majadahonda recurriendo la Diligencia de Ordenación de fecha 17 de septiembre de 2014 que declaraba la firmeza del Decreto de embargo del importe correspondiente al 50% del Plan de Pensiones, toda vez que, conforme se ha indicado, el Auto de fecha 18 de noviembre de 2011, del mismo Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Majadahonda resolvió definitivamente la estimación de la oposición a la ejecución, así como el Auto de 8 de mayo de 2012 de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Apelación 161/2012 , que confirmó el anterior Auto.

Tras los correspondientes trámites, por Diligencia de Ordenación de 17 de septiembre de 2014, el Secretario Judicial resolvió: 'Los anteriores escritos del Procurador Sr. Beltrón, únase a los autos de su razón, en relación al escrito solicitando la nulidad del testimonio, no ha lugar a lo solicitado, por la parte actora se solicitó testimonio de una resolución que obra en las actuaciones, con declaración de firmeza de la misma; la propia parte instante manifiesta que dicha resolución fue anulada por un auto posterior de fecha 18-11-11 por el que se estima la oposición realizada, luego no se está faltando a la verdad por parte de este Secretario Judicial, lo resolución obra en autos y es firme; otra cosa es el uso que lleve a cabo la parte solicitante con dicho testimonio y la responsabilidad que en que pudiera incurrir por esa actuación.' Es el DOCUMENTO Nº 11 adjunto al escrito de demanda.

No obstante, la demandada, ahora recurrida, ha mantenido la vigencia de la compensación en la firmeza del Decreto de embargo, para justificarla, y de forma errónea, a nuestro entender, se ha mantenido igualmente por la Sentencia que se recurre.

Y ello, de forma asombrosa en el Segundo de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, en el que reconociendo como hecho expresamente la estimación en la instancia como en grado de apelación la oposición a la ejecución de mi representada, Dª Leonor , por lo que se acordó el archivo del procedimiento con imposición de costas a la ejecutante, se omite sin embargo valoración expresa alguna de la firmeza de un Decreto en el que se adoptan las medidas ejecutivas derivadas del despacho de ejecución (la compensación), en una ejecución desestimada por Auto firme, reconociendo implícitamente efectividad al Decreto por el sólo hecho de constar su firmeza.

Por ello consideramos que la declaración de firmeza del Decreto no puede en ningún caso, significar que el mismo pueda mantener sus efectos, y menos habiendo sido invalidado por Autos que desestiman y dejan sin efecto la ejecución Al mantener la Sentencia recurrida la compensación en base al Decreto firme 20/7/11 compensación de créditos por importe de 41.211,77 C, incurre en interpretación errónea infringiendo lo establecido por el art. 559.2 de la L.E.C .



TERCERO.- LA SENTENCIA QUE SE RECURRE, AL ESTIMAR LA COMPENSACIÓN ALEGADA POR LA DEMANDADA POR EL IMPORTE DE 41. 211,77 C, VULNERA LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 1.195 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO CIVIL .

Dispone el art. 1.195 del Código Civil : 'Tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propia, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.' Tampoco reúne los requisitos exigidos por el artículo 1.195 del Código Civil , al faltar el 1º de ellos; ' Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro'.

En el procedimiento de ejecución que fue desestimado, y al que nos hemos referido con anterioridad, las partes de la compensación establecida por el Decreto que consideramos inválido una vez dictado el Auto estimando la oposición, eran Dña. Leonor , demandada en el proceso de ejecución, y Dña. Margarita , demandante de las costas impuestas en la Liquidación de la sociedad de gananciales.

Dª Leonor era acreedora del importe de 54.225,56 € correspondientes al 50% del Plan de pensiones y, a su vez, Da Margarita y también Dé Laura , ésta opuesta a la ejecución que fue desestimada, serían acreedoras del importe de 41.211,73 € correspondiente a las costas impuestas a D1 Leonor en el procedimiento de Liquidación de la sociedad de gananciales n2 755/09 seguido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n2 2 de Majadahonda.

En consecuencia, Dña. Aurora era absolutamente ajena a la deuda reclamada por Margarita a su madre, Dª Leonor , acreedora principal en la compensación adoptada cautelarmente en el proceso de ejecución.

Y, por lo tanto, entre Dña. Aurora y Dª Leonor no existía la reciprocidad de créditos y deudas exigidos por el art. 1.195 del Código Civil , ni se cumple el requisito primero del art. 1.196 del Código Civil .

Así lo tiene reconocido entre otras la STS 14/1/1997 : 'Uno de los requisitos esenciales para el juego de la compensación es el que exige que ambas partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, según el art 1.195 del CC .'.

En el presente caso no solo no se da el requisito 1º del art. 1196 del C.C ., sino que, como se ha indicado anteriormente la compensación no era sino una medida cautelar en un procedimiento de ejecución que debió alzarse al estimar la oposición.

Así también, y entre otras, la STS 9/4/1994 Por lo tanto, no puede mantenerse la existencia de una previa compensación operada en un procedimiento de ejecución, en un Decreto de aseguramiento de bienes circunscrito exclusivamente al resultado del mismo, cuando el Auto resolutorio estima la oposición y alza los embargos y medidas de aseguramiento establecidas para el procedimiento. Y más aún en el presente caso, cuando quien en este procedimiento invoca la citada compensación, la Sra. Aurora , no fue parte en el procedimiento ejecutivo donde adoptó como medida de garantía.

Las costas impuestas en el procedimiento citado se debían a las herederas del Sr. Nicanor ; la ejecutante Dª Margarita y su hermana Dª Laura , quien se opuso a la ejecución definitivamente desestimada.

Sólo ellas eran las acreedoras del importe cuya ejecución fue desestimado.

La intervención del pago de las minutas a su Letrada y Procuradora por Dª Aurora , no la convierte en acreedora de la Sra. Leonor , quien además desconocía dichos pagos, sino, en su caso, en acreedora de Dª Margarita y Dª Laura , contra las que podría reclamar.

Por lo tanto estimamos que la Sentencia recurrida al estimar la compensación por el importe de 41.211,73€, incurre en infracción de los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil .



CUARTO.- LA SENTENCIA RECURRIDA INCURRE EN APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 1.195 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO CIVIL AL CONSIDERAR COMPENSACIÓN DE LA DEUDA EL 'INGRESO SEGÚN DECRETO EN EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2... - 649,96 C' DICHO IMPORTE NUNCA FUE ENTREGADO POR EL JUZGADO A Dª Leonor , AL RESULTAR ESTIMADA LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN POR AUTO DE FECHA 18 DE NOVIEMBRE DE 2011, EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MAJADAHONDA, Y CONFIRMADO POR AUTO DE LA SECCIÓN 19ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE FECHA 8 DE MAYO DE 2012 EN EL ROLLO DE APELACIÓN 161/2012 En efecto, si bien la representación procesal de Dª Aurora adjuntó a su escrito de Contestación a la Demanda interpuesta por nuestra parte, copia del resguardo de ingreso efectuado por ella, sin embargo lo hizo a favor de Dª Margarita , que era la ejecutante y a cuyo favor se establecía la medida de garantía de la compensación.

Mas dicho importe nunca fue entregado por el Juzgado a mi mandante, en razón a la desestimación de la ejecución, y con ello la invalidez de todas las actuaciones efectuadas en el procedimiento.

Y debemos reiterar que el ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado Nº 2 de Majadahonda, aunque efectuado por Dª Aurora solo podía obedecer al pago a favor de Dª Margarita , por lo que es improcedente que Dª Aurora , ajena al procedimiento, se irrogue la compensación acordada en un procedimiento en el que es ajena y a quien la Sentencia que se recurre reconoce injustamente su improcedente compensación.



QUINTO.- LA SENTENCIA RECURRIDA INCURRE EN ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ASÍ COMO EN APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTICULO 1.195 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO CIVIL AL CONSIDERAR COMPENSACIÓN DE LA DEUDA EL 'PAGO DE LO ACCIONES DEL SR. Aurora POR BANKIA A SRA. Leonor - 11.190,00 C' La Sentencia recurrida se refiere también en su Segundo Fundamento de Derecho a las acciones del BBVA y de MAPFRE que correspondieron a cada uno de los ex cónyuges en la liquidación de la sociedad de gananciales.

En efecto, en la Liquidación de la sociedad de gananciales Nº 755/09 tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Majadahonda, se dictó Auto en fecha 9 de octubre de 2009 (DOCUMENTO Nº 2 del Escrito de Demanda), en cuya Parte Dispositiva, y por lo que aquí interesa, se aprobó en estos términos la adjudicación de las acciones inventariadas: '1.- En relación a las acciones inventariadas: A DÑA. Leonor : '- 50 acciones de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A., al valor de cotización que las mismas tengan en fecha 8 de octubre de 2009.

La mitad más uno de los acciones de la Corporación Mapfre que resulten de la certificación que emita el organismo competente y que tengan causa en las 2.737 acciones existentes en la fecha de la sentencia que aprueba la formación del inventario, de fecha 7 de noviembre de 2007 .' En correspondencia a lo anterior, se adjudicó 'A D. Nicanor '- S1 acciones de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A., al valor de cotización que las mismas tengan en fecha 8 de octubre de 2009.

La mitad de las acciones de la Corporación Mapfre que resulten de la certificación que emita el organismo competente y que tengan causa en las 2.737 acciones existentes en lo fecha de la sentencio que aprueba lo formación del inventario, de fecha 7 de noviembre de 2007.' Pues bien, como consecuencia del cambio, operación Split, efectuado en octubre de 2006, de 1 título de MAPFRE por 5 acciones, el total de éstas en la citada Corporación que detentaba el matrimonio resultó (2.737 X 5) 13.685 acciones, correspondiendo la adjudicación de 6.842 acciones a mi diente y 6.843 a D.

Nicanor , conforme acreditación bancaria.

Hay constancia en los extractos de la Cuenta de Valores de BANKIA de la venta por D. Nicanor , el 16 de marzo de 2010, de la totalidad de las acciones que le fueron adjudicadas, así como de sus ampliaciones.

Mi representada, Dª Leonor fue ajena a la división hereditaria de los bienes dejados por D. Nicanor , pero tuvo conocimiento a través de su hija Dª Laura del Cuaderno Particional y de que indebidamente se habían adjudicado las acciones que eran de su exclusiva titularidad, por haber sido vendidas en su totalidad por el Sr. Nicanor las que le fueron adjudicadas en la Liquidación de la sociedad ganancial.

En efecto, en el Cuaderno Particional acompañado a la Contestación a la Demanda como Documento Nº 2 constan las adjudicaciones realizadas sobre las acciones que eran exclusivamente de titularidad de Dª Leonor , sin que fa misma, al no ser parte en la división de la herencia del Sr. Nicanor , conociera de tan injustas adjudicaciones de sus títulos: A la legataria DOÑA Aurora 'A lo legataria DOÑA Aurora , en pago de su haber se le adjudica en pleno dominio los siguientes bienes: '4.9 ACCIONES 62 ACCIONES DEL BBVA (a 7,6€ a fecha de cotización 13 de marzo de 2013)... 471,2€.

1105 ACCIONES DE MAPFRE(a 2,67 a fecho de cotización 13 de marzo de 2013) 11.761,01 € TOTAL ACCIONES........ ............... ........ ............... .... ...12.232,21€ A la heredera DOÑA Margarita 'ACTIVO A.3.- ACCIONES 1.240 ACCIONES DE MAPFRE A 2, 67........ 3.310,8€ B. PASIVO 8.2 Acciones a abonar a Leonor 50 acciones del B.B.V.A. a 12,34€.............................................................617,€ 8.3 Acciones a abonar a Leonor 626 de Mapfre a 3,24€......... 5.268,24 € A la heredera Dª Laura 'ACTIVO A.3.- ACCIONES 1.240 ACCIONES DE MAPFRE A 2,67 3.310,8€ B. PASIVO 8.2 Acciones a abonar a Leonor 1.817 de Mapfre a 3,24€ 5.887 C' Todo lo cual queda acreditado con el Cuaderno Particional acompañado al escrito de Contestación a la demanda como DOCUMENTO Nº 2.

Pues bien, encontrándose las acciones mentadas adjudicadas indebidamente a las herederas y legataria, las herederas, Dª Margarita y Dª Laura reconocieron que las acciones que le fueron adjudicadas eran de titularidad de su madre, Dª Leonor , titularidad asimismo acreditada en la cuenta de valores de BANKIA, permitiendo el cambio de titularidad. Por ello resulta sorprendente, por improcedente, la pretensión de Dª Aurora , estimada por la Sentencia, de compensar el importe de unas acciones que le correspondían a Da Leonor , adjudicadas a sus hijas, quienes aceptaron el cambio de titularidad, con el importe del 50% del Plan de Pensiones que asimismo corresponde a Dª Leonor por la adjudicación en la Liquidación de la sociedad ganancial.

Y mi representada tiene interpuesta otra demanda que se sigue por el Juzgado de Primera Instancia Nº 21 que se sigue como Procedimiento Ordinario Nº 1.213/2015, por el que demanda a Dª Aurora , a Dª Margarita y a Dª Laura por la inclusión indebida en el Cuaderno Particional sobre la herencia del Sr.

Nicanor de las acciones que son de su titularidad, ahora exclusivamente de las adjudicadas a Dª Aurora , y en reclamación de pagos de IBI abonados.

Por otra parte, no puede entenderse la Sentencia que se recurre como promotora de una compensación judicial, por las anteriores razones, y en lo fundamental al no ser las partes recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio. Entendemos que Dª Aurora como consecuencia del pago efectuado por su particular cuenta a la letrada y la procuradora, sólo podrá dirigir la acción de reintegro frente a Dña. Margarita y Dña. Laura en el ejercicio de la acción de reintegro.



TERCERO .- El crédito de costas Para resolver adecuadamente el debate es preciso detenerse en la naturaleza del crédito de costas.

Es un crédito de la parte, y no de los profesionales que la defienden y representan (por todas S.T.C.

26-2-1990 ). Es obligación legal de carácter procesal impuesta en sentencia o resolución equivalente, en función del resultado del pleito y que se ejecuta como un aspecto más de ella. Es pecuniario, de contenido limitado, e ilíquido, pero liquidable por procedimientos privilegiados y ajenos al común de liquidación de cantidades ilíquidas. Entra como un activo más en el patrimonio del acreedor, no está sujeto a orden de imputación que obligue a destinarlo al pago de los gastos procesales, y no goza de más preferencia que la consignada en el Art.1924 C.C ., salvo los supuestos de los Arts. 619 y 620 L.E.C. de 2000 .

Con arreglo estas ideas no hay duda de que las hijas y herederas de D. Nicanor . Son titulares de un crédito de costas contra su madre fruto del proceso de liquidación de gananciales, autos Nº 755/09 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de los de Majadahonda, crédito que es firme y liquido al haber sido tasadas y aprobadas.

Los problemas de este crédito son dos. El primero de legitimación para su exigencia, y el segundo el de su transmisión.

El primero tiene fácil solución. Las legitimadas son las hijas de D. Nicanor , partes beneficiadas con la condena, por lo que, en principio, y salvo lo que luego diremos no es posible que la demandada lo pudiera reclamar como compensable, con el importe de 54.225,56€ que debía de abonar a la actora por el 50% del valor del plan de pensiones del difunto, que correspondía a su primera esposa; la actora.

En este sentido estamos completamente de acuerdo, como no podía ser de otra manera, con el auto de la Sección 19ª de esta Audiencia de fecha 8-5-12 , f.50 La demandada no podía exigir ni compensar ese crédito, porque no fue parte, ni podía serlo, en la liquidación de gananciales de un matrimonio en el que era ajena. Solo podían serlo la esposa; la actora, y los descendientes comunes.

Ahora bien, la falta de legitimación en la exigencia termina en sí misma, de manera que nada obsta a que puedan hacerlo los legitimados, para lo que tienen todo el tiempo hasta el límite de la prescripción.

Así las cosas, todas las alegaciones posteriores en torno a los efectos del auto mencionado más arriba carecen de sentido porque no afectan a vigencia y subsistencia del crédito, ni al carácter compensable de los créditos, siempre que se exijan por los legitimados.

El segundo punto; la transmisión del crédito de costas lo trataremos más abajo, pero dejando sentado que está probado el pago por tercero, f.153, y reconocido por la actora que dicho crédito fue pagado por la demandada, que por naturaleza el crédito de costas no es personalísimo, y que no consta que la actora se opusiese al pago

CUARTO.- El pago por tercero En la sentencia de esta Sección de 15-3-2017 decíamos: El Art.1158 C.C . permite el pago por tercero en las obligaciones que no sean personalísimas, al decir: 'Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor.

El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad.

En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago'.

La subrogación por pago en los derechos del acreedor no se presume ex Art. 1209 C.C . pero puede ser subrogatorio ex Art.1201 2 º y 3º C.C . siempre que sea pago entero y cumplido en, las condiciones de los Arts.1157 , 1166 , y 1168 C.C . que obligan a la exactitud, integridad, e identidad, sin que pueda obligarse al acreedor a recibir pagos parciales, o a tolerar episodios de mora más o menos frecuentes que afectan a los elementos de reciprocidad del contrato.

En este sentido S.T.S. de 7-5-2015 declara: 'La STS de 5 de marzo de 2001 señala que el art. 1158 CC confiere un derecho reembolso sobre las cantidades que hubiera satisfecho un tercero por cuenta y en nombre de otro y no en su propio beneficio. El precepto, al señalar que 'puede hacer el pago cualquier persona', expresión amplia, incluye a cualquier tercero sin tener ninguna obligación de pagar, como afirma la STS de 8 de mayo de 1992 .

Dicho de otra forma, la figura del pago hecho por un tercero no es aplicable al efectuado en nombre e interés propio y no por cuenta ajena ( SSTS de 9 de junio de 1986 , 29 de diciembre de 1979 y 8 de abril de 1948 , entre otras muchas) o si falta la utilidad para el deudor porque se hace en interés de otra persona con la que el pagador está vinculado, en cuyo caso no nace la acto in rem verso ( SSTS de 30 de septiembre de 1987 y 14 de noviembre de 1968 ).

El art. 1158 CC está pensado para terceros que pagan voluntariamente deudas ajenas, sin tener ninguna obligación de pagar. En las obligaciones dinerarias, supuesto más frecuente, el art. 1158 CC tiene sentido tanto la subrogación como las acciones de reembolso o repetición, como consecuencia del pago de tercero.

El efecto normal del pago de un tercero es el reembolso del mismo.

La subrogación es un supuesto excepcional que se produce solo cuando lo prevé la ley, o lo acuerden expresamente el tercero y el acreedor ( art. 1209 CC ). El art. 1210 establece presunciones 'iuris tantum' de subrogación, como ocurre en el presente caso cuando el tercero paga por interés propio porque tiene interés en la obligación ( art. 1210.3º CC )'.

Con arreglo a estas ideas, y no constando que la actora se hubiese opuesto al pago es aplicable el Art.1158 C.C .: El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad (negrita y cursiva son nuestras) Con arreglo a lo expuesto, dicho está, que la demanda es titular de un crédito que debe reembolsar la actora, que era deudora del crédito de costas pagado por la demandada, y que ese crédito es perfectamente compensable con el reclamado por la actora, ya que reúne todas las condiciones de los Arts. 1195 y 1196 C.C .

En consecuencia queda un crédito en favor de la actora de 13.013,81€.



QUINTO.- Las cantidades reconocidas en el cuaderno particional de D. Nicanor .

Incoado proceso de división de herencia de D. Nicanor , terminó por Decreto firme de 12-9-2013, dictado al amparo del Art.787.2 L.E.C ., que aprobaba las particiones ordenando su protocolización, lo que tuvo lugar por acta notarial de 24- 4-2014, f. 104.

Pues bien, partiremos de este hecho con las consecuencias de los Arts.440 y 1068 C.C . El primero ordena que la posesión de los bienes hereditarios se entienda transmitida desde el momento de la muerte de causante si llega a adirse a herencia.

El segundo decide que la propiedad de los bienes hereditarios se entienda transmitida al heredero desde el momento en que se adjudiquen al interesado determinados bienes.

Pues bien, desde el momento de la partición la demandada es titular de las acciones que le fueron adjudicadas, y que estaban inventariadas como parte del caudal hereditario, y desde ese momento es dueña de sus frutos, accesiones, y perecimientos.

Así pues, la demandada puede oponer como crédito compensable el precio de las, acciones que le fueron adjudicadas, y vendidas por la actora.

Para llegar a esta afirmación hemos comprobado los inventarios de liquidación de la sociedad conyugal y de partición y vemos que coinciden.

En el auto de liquidación de gananciales, f.29 se adjudican a la actora la mitad más una de las acciones de MAPFRE, que traigan causa de las 2733 acciones existentes el 7-11-2007, fecha en que se confeccionó el inventario de liquidación.

Con motivo de la operación de Split de MAPFRE, las acciones originarias se convirtieron en 13685, de las que se adjudicaron 6842 a la recurrente y 6843 a D. Nicanor .

Esa cantidad aparece en el inventario de la partición de fecha 1-4-13, f.115, aparecen dos acciones más, y esa misma cantidad aparece en la certificación que emite Cajamadrid de fecha 4-10-2010, f.178, en la que nos dice que: D. Nicanor .... fallecido el 22-7-2010 era titular a esa fecha de 6885 acciones de MAPFRE.

Así pues, y con esa prueba, no podemos mantener que se vendieran antes, aunque si la tenemos de que la actora se las apropió después.

Solo nos quedan dos precisiones. La primera que la si la actora afirma que sus acciones se incluyeron indebidamente en el inventario de la herencia del que fuera su esposo, pudo intervenir en la partición como acreedora, y no lo hizo.

La segunda, que de la demanda que dice tener interpuesta, autos Nº1213/015 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 21 de los de esta Villa no tenemos mas que su afirmación.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso de apelación, formulado por la representación Procesal de Dª Leonor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 58 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1270/2015, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis CONFIRMAMOS dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al recurrente La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0420-17 excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.