Sentencia CIVIL Nº 31/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 96/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000031/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 26 de enero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 96/2017 , derivado
de los autos de Procedimiento Ordinario nº 812/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante-impugnado, el demandado, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES
SALAMANCA Y SORIA S.A.U., representado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por el
Letrado D. Eugenio María Salinas Casanova; parte apelada-impugnante , los demandados, D. Enrique y Dª
Daniela , representados por la Procuradora Dª Elena Maturen Miguel y asistido por el Letrado D. Alejandro
Marín Abad.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 15 de noviembre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 812/2016 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª MARIA ELENA MATUREN MIGUEL, en nombre y representación de D. Enrique y de Dª Daniela y debo condenar y condeno a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U. representada por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO a que haga efectivos a los demandantes el desvalor de sus inversiones, al tiempo de interponerse la demanda, lo que se establecerá, en su caso en ejecución vía, artículo 712 y ss. de la L.E.C . Cada parte hará efectivas las costas causadas a su instancia.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U.



CUARTO.- La parte apelada, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la impugnación de la Sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 96/2017, habiéndose señalado el día 23 de enero de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La presente apelación trae causa de la demanda presentada por el Sr. Enrique y la Sra.

Daniela contra Caja España, actualmente Banco CEISS, solicitando con carácter principal se declarase la nulidad radical o, alternativamente, la anulabilidad de los ' contratos que sustentan la inversión realizada en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ', debiendo restituirse las partes recíprocamente las cantidades recibidas, con sus intereses legales, y, subsidiariamente, se declare la actuación negligente de la demandada en el ' cumplimiento de sus obligaciones legales ', condenándola a pagar los daños y perjuicios.

En apoyo de esas pretensiones se alegaba, en síntesis, que el Sr. Enrique , con estudios medios en ciencias forestales, y la Sra. Daniela , dedicada a las labores del hogar, totalmente legos en materia financiera, adquirieron una serie de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas confiando en los empleados de la demandada, que no informaron convenientemente de los riesgos y características del producto, sino que centraron las explicaciones en sus ventajas.

b) La demandada se opuso alegando, por un lado, que la acción había prescrito por transcurso del plazo de cuatro años previsto en la Ley 34 FN, ya que en supuestos de productos complejos la jurisprudencia viene aplicando la doctrina de la ' actio nata ', conociendo desde un principio el hijo de los actores, ' que actuaba en todo lo referido a sus ahorros e inversiones como su mandatario verbal ', las características y riesgos de los productos adquiridos y, ' a mayor abundamiento, desde septiembre de 2011, a raíz del informe sobre cese de operaciones publicado por la CNMV, conoce que el valor razonable de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es muchísimo menor, por lo que desde dicha fecha es cuando conoce como mínimo las pérdidas latentes '.

Por otro, que los actores silenciaban deliberadamente un dato, cual es que son los padres de D.

Marcelino , director de la Zona Norte de Caja España desde 2001 hasta 2013, que era la persona que daba ' instrucciones ' al Sr. Modesto para invertir el dinero de sus padres en un producto u otro, sin que la actuación de éste ' fuese más allá de ejecutar las órdenes que previamente recibía de su jefe ', por lo que eran aplicables las reglas del mandato ( arts. 1709 y s CC ), no existiendo error en el consentimiento ya que el incumplimiento de la normativa MIFID no implica por sí solo la nulidad del contrato.

c) La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, condenando a la demandada a abonar a los actores el ' desvalor de sus inversiones al tiempo de interponerse la demanda, lo que se establecerá en su caso en ejecución de sentencia ', vía art. 712 LEciv .

El juez de primera instancia considera, en primer lugar, que la acción de nulidad debía desestimarse al concurrir los requisitos del art. 1261 CC .

En segundo lugar, que la acción de anulabilidad ' por vicio en la voluntad, sea por error o dolo ', había caducado o prescrito por transcurso del plazo de cuatro años ' desde la consumación del respectivo contrato, aquí transferencia respectiva de títulos y precio ' (sic).

En tercer lugar, en relación a la pretensión subsidiaria, valora la prueba practicada y concluye que la demandada incurrió en responsabilidad, no acreditado que el hijo de los actores perfeccionara contrato alguno en su nombre, ni que les informara de los riesgos del producto, ya que no quedaba liberada de su obligación de informar, ni se da presunción alguna, porque haya podido intervenir, en ignorada ' operación ' no aritmética un empleado, que parece ser no era jefe de comercialización de este tipo de productos (sic).

En cuarto lugar, al no haber ' prueba específica de los perjuicios ', ni que ' sea necesariamente el importe de la inversión ', considera que ' se deben apurar los expedientes procesales, sin causar indefensión ' y por ello fijar en ejecución de sentencia ' el importe del perjuicio ' en ' la diferencia entre la inversión y el valor de la misma, al tiempo de interponerse la demanda '.

d) Recurre la demandada solicitando la desestimación de la demanda, alegando, en síntesis, que el ' incumplimiento de las obligaciones de información sobre los riesgos y sobre la conveniencia del producto adquirido previstas en la LMV no son causa ni de resolución del contrato ni de indemnización de daños y perjuicios, pues se trata de obligaciones precontractuales, no contractuales, ya que tanto el artículo 1101 como el 1124 CC tienen por objeto el incumplimiento de obligaciones asumidas por las partes durante la ejecución del contrato', por lo que el incumplimiento de las obligaciones de información previas a la firma de las órdenes de suscripción previstas en la LMV, en base a las que 'el Juzgado estima la acción de responsabilidad civil, únicamente afectaría a una errónea formación del consentimiento, pero nunca podría considerarse incumplimiento del contrato '; subsidiariamente sostiene que ' la sentencia viene a aplicar una suerte de responsabilidad civil objetiva, pues por el mero hecho de haber incumplido BCEISS las obligaciones formales de información impuestas por la LMV, automáticamente se le declara responsable de los eventuales daños sufridos por los actores '.

Los actores se opusieron al recurso y, a su vez, impugnan la sentencia al entender que la acción no está prescrita, solicitando se estime la acción de anulabilidad.

Procede, lógicamente, examinar en primer lugar la impugnación.



SEGUNDO: a) Alegan los impugnantes que la acción no ha prescrito al haber tenido cabal conocimiento del error denunciado cuando recibieron notificación del canje obligatorio el día 15 de julio de 2013, habiendo sido presentada la demanda el día 13 de septiembre de 2016.

b) Hecha la salvedad de que por aplicación de la Ley 34 FN se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], el motivo se desestima aplicando la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608), citada en la impugnación.

Dicha doctrina, en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, aplica a la interpretación del art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC , atendiendo a que es ' considerable ' la ' diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales ', no pudiendo ' privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento ', por lo que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo ', siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de ' suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

En el caso enjuiciado ese día inicial ha de situarse en el momento en el que los actores conocieron las características del producto, hecho éste no acreditado por la parte demandada a quien correspondía la carga de alegar y probar los elementos fácticos de los que depende la apreciación de la prescripción que, además, es institución basada en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca, pues no consta en qué fecha fueron informados por su hijo.



TERCERO: a) Una vez examinados los documentos aportados, así como visionada la grabación del juicio, donde prestaron declaración los actores, su hijo y dos empleados de la entidad financiera, se comparte la valoración de la prueba realizada por la sentencia del Juzgado, considerando que no acreditó que los actores hubieran recibido una información adecuada sobre los riesgos de la inversión, ni por parte de su hijo ni de otros empleados, siendo insuficiente su declaración, ' obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado ', como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , antes citada, declaración por otra parte .

De todas formas, aunque se aceptara la versión de los hechos expuesta por los empleados de la entidad financiera, lo que no admite la sentencia del Juzgado, entendiendo que era el hijo de los actores quien fijaba las condiciones de la operación en nombre de sus padres y daba las instrucciones al Sr. Modesto , que actuaba como ' mero tramitador de la operación ' (minutos 14:26 a 28) y que era costumbre que ' ningún empleado hacía un producto a un familiar bajo su criterio ', como señaló el otro empleado, Sr. Serafin (minuto 15:19), lo que no equivale a un mandato, no por ello quedaría liberada del deber de informar a sus clientes, como señala el juez de primera instancia.

Para el cumplimiento del deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias [ SSTS 20 enero (RJ 2014, 781 ) y 8 julio 2014 (RJ 2014, 4315)], lo que no consta hiciera el hijo de los actores (el Sr. Serafin manifestó que suponía que les habría explicado el producto) y reconoce no haberlo hecho el Sr. Modesto .

b) No acreditado que los actores fueran informados de los riesgos de la inversión, ni que tuvieran conocimiento de los mismos, su consentimiento fue viciado por error, teniendo una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, ' debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa '.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , tantas veces citada, la ' normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos ', previsiones éstas ' indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza .' Y añade, en relación a la normativa del mercado de valores vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID ( arts. 79 LMV, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaban la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo), aplicable por razones temporales a la Orden de Compra de 24 de enero de 2006, que imponía ' a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no sólo a los efectivos, también a los potenciales ', de manera que el ' incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable '.

Por su parte, la jurisprudencia más reciente establece que para salvar el ' desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error ', conforme a la normativa MiFID el cliente ' debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC ' y este ' deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ' ( SSTS 20 enero y 8 julio 2014 antes citadas).



CUARTO: Procede, por lo expuesto, estimar la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, por la existencia de error en el consentimiento, esencial y excusable, sin que sea necesario examinar los motivos del recurso.

Y conforme al art. 1303 CC , ' declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses '.

La jurisprudencia establece que la finalidad del citado precepto es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra [ SSTS 26 julio 2000 ( RJ 2000, 9177), 11 febrero 2003 ( RJ 2003, 1004), 6 julio 2005 (RJ 2005 , 9532) 23 junio 2008 (RJ 2008, 4266], debiendo ser aplicado incluso de oficio por el órgano judicial.

Por ello, al declararse la nulidad de los contratos todas las cantidades que hayan percibido, tanto los actores como la entidad bancaria demandada, devengan intereses desde la fecha en que fueron entregadas.



QUINTO: De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv , procede: - Imponer a la demandada las costas procesales de la primera instancia.

- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso y de la impugnación.

Fallo

La Sala acuerda estimar la impugnación interpuesta contra la sentencia de 15 de noviembre de 2016 , dictada por el Juzgado de Primera Instan¬cia núm. 2 de Pamplona, en el juicio Ordinario 812/2016, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se estima la demanda declarando la anulabilidad de los ' contratos que sustentan la inversión realizada en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas ' y la obligación de las partes de restituirse recíprocamente todas las cantidades que hayan percibido, que devengan intereses desde la fecha en que fueron entregadas.

Se imponen a la demandada las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso y de la impugnación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.