Sentencia CIVIL Nº 31/201...ro de 2018

Última revisión
05/07/2018

Sentencia CIVIL Nº 31/2018, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 300/2017 de 09 de Febrero de 2018

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Orden: Civil

Fecha: 09 de Febrero de 2018

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz

Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA

Nº de sentencia: 31/2018

Núm. Cendoj: 01059420072018100022

Núm. Ecli: ES:JPI:2018:55

Núm. Roj: SJPI 55:2018


Encabezamiento

UPAD MERCANTIL - JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004877

FAX: 945-004827

NIG PV/ IZO EAE:01.02.2-16/014510

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2016/0014510

Procedimiento /Prozedura:Inc.conc.laboral / Konk.intz.lan. 300/2017 - B

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal laboral / Konkurtso-intzidentea: lan-arloa

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Exped.art. 64/Esped. (64 art.) 83/2017

Demandante /Demandatzailea: José

Abogado/a /Abokatua: CELIA AGUILAR CASTILLO

Procurador/a /Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE

Demandado/a /Demandatua: BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEM S.L.

Abogado/a /Abokatua: MIGUEL ANGEL PEREZ CONDE

Procurador/a /Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ

S E N T E N C I A Nº 31/2018

En Vitoria-Gasteiz, a 9 de febrero de 2018.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos incidentales 300/17, derivados del expediente del art. 64 LC nº 83/17, en el marco del Concurso Ordinario 350/16, en los que ha sido parte demandante, José representado por la Procuradora María Boulandier Frade y asistido de la Letrada Celia Aguilar Castillo, y partes demandadas, la concursada SIDERÚRGICA DE TUBO SOLDADO TUBULAR GROUP S.A. representada por el Procurador Iñaki Sanchiz Capdevila y asistida del Letrado Luis Briones Bori, la adjudicataria de la Unidad de Producción Autónoma de la concursada BAIKA GESTIÓN S.L. y BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEM S.L. representada por la Procuradora Marta Paúl y asistida del Letrado Miguel Ángel Pérez Conde, la ADMINSITRACIÓN CONCURSAL integrada por el Letrado Luis Felipe Fernández de Trocóniz Núñez y el auxiliar delegado Bruno , y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, se procede a dictar la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora María Boulandier Frade interpone, en nombre y representación de José demanda de incidente laboral contra la concursada SIDERÚRGICA DE TUBO SOLDADO TUBULAR GROUP S.A. (en adelante STS), la Administración concursal (AC), el FONDO DE GARANTÍA SALARIA (FOGASA) y contra la entidad a la que se autorizó a la AC a vender la Unidad Productiva (UPA) en primera instancia BAIKA GESTIÓN S.L, en la que además de recabar de la AC la identificación de la sociedad que finalmente hubiera adquirido la UPA, se alegaron los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron oportunos a sus intereses para terminar solicitando el dictado de una sentencia en la que:

1. Se declare la extinción del contrato laboral del demandante con la empresa demandada.

2. Se condene solidariamente a las demandadas como créditos contra la masa de la concursada al pago inmediato de una indemnización equivalente a veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, a determinar en trámite de ejecución de sentencia, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda

3. Se condene en costas a las demandadas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes a la vista del incidente concursal. Presentada la escritura pública de venta de la UPA por la AC, el demandante presentó escrito de ampliación de la demanda para dirigirla además contra BAIKA STEEL TUBULAR SYSTEMS S.L, lo que fue admitido y se procedió a citar a la indicada demandada también a la vista.

Tras una suspensión de la vista solicitada por las actoras al existir un defecto en las copias aportadas, se señaló nuevamente y celebró la vista el 24.01.2018.

TERCERO.- En el acto de la vista, el demandante ratifica su escrito de demanda y las demandadas contestan oponiéndose a la misma.

Propuesta y admitida la prueba pertinente y útil para resolver la contienda, se practica y previas breves conclusiones queda el pleito visto para sentencia.

Hechos

1º. Declaradas en concurso SIDERÚRGICA DE TUBO SOLDADO TUBULAR GROUP S.A (STS) y S.E.R.T. SOCIEDAD ESPAÑOLA DE REVESTIMIENTO DE TUBOS S.L. (SERT) por auto de 29.11.2016, se solicitó con fecha 23.02.2017 la apertura de incidente para la extinción de la totalidad de las relaciones de trabajo de las que eran empleadoras. Las demandadas tenían centros de trabajo en Alegría, en Bilbao y en Madrid.

Por auto de 17.03.2017 se admitió a trámite la solicitud y se convocó a la AC y a los representantes de los trabajadores a un periodo de consultas de duración no superior a 30 días naturales.

2º El 29.03.2017 empezó el periodo de negociación, constituyéndose la representación social con los 5 miembros del Comité de empresa de STS, 3 delegados de personal de SERT y un representante ad hoc por los trabajadores del centro de trabajo de Bilbao y Madrid.

La negociación se prolongó hasta julio de 2017 porque se solicitaron prórrogas, con el acuerdo de los representantes de los trabajadores, y que este Juzgado acordó en providencias de 29.05.2017 y 30.06.2017, al objeto coordinar el resultado del ERE con una posible compra de la UPA por una empresa que aceptara mantener al menos parte de los contratos de trabajo.

3º Durante el largo periodo de negociación, en el que se celebraron hasta doce reuniones formales, no existió ningún déficit de información a los trabajadores. Desde la segunda reunión celebrada el 06.04.2017 la concursada informó a los miembros de la mesa negociadora de que los trabajadores en excedencia debían solicitar su reincorporación al puesto antes de la finalización del período de consultas pues solo de esa manera podrían tener derecho a ser indemnizados por la pérdida que la extinción colectiva implica.

Todos conocieron o estuvieron en condiciones de conocer que los trabajadores en excedencia tenían que incorporarse a sus puestos de trabajo y una vez hecho esto les bastaba con elegir la opción de extinguir su relación laboral de forma inmediata con el auto que habría de dictarse.

4º En la empresa se había aprobado, con carácter previo a la declaración de concurso, un ERTE con el compromiso de reserva de puesto de trabajo hasta 5 meses a los trabajadores que optaran por una excedencia. El 06.04.2017 la Comisión de Seguimiento de la aplicación del ERTE, con representación de parte empresarial y parte social, acordó una prórroga de la reserva del puesto de trabajo de las excedencias voluntarias hasta el 14.07.2017.

Tanto en la solicitud de ERE presentada por las concursadas, como en la documentación facilitada a los representantes de los trabajadores en la primera reunión, se incluyó un listado de trabajadores en situación de excedencia.

5º Se alcanzó finalmente un acuerdo que se plasmó en el acta de la reunión final del periodo de consultas de 03.07.2017. Conforme a dicho acuerdo y que dio lugar al auto, también de fecha 20.07.2017, que puso fin al ERE, un número determinado de trabajadores (finalmente fueron 19) verían extinguidos sus contratos de trabajo necesariamente con el auto y el resto también lo harían si a una fecha determinada, que se fijó inicialmente el 31.07.2017, no se producía la venta de la UPA con subrogación de la adquirente en las relaciones laborales subsistentes. Se incluyó un anexo I con el listado de los trabajadores con afectación inmediata de la medida extintiva.

El criterio por el que se determinaron estos trabajadores fue su voluntaria adscripción. Los trabajadores contaron con un plazo, concreto, conocido y difundido por sus representantes en la mesa negociadora, durante el que pudieron adscribirse a la extinción inmediata de su puesto de trabajo, bastando para ello con manifestar su voluntad de adscribirse a la opción de inmediata extinción y percepción de la indemnización pactada.

De esta forma, para los trabajadores que se encontraban en excedencia fue preciso, como así se informó el periodo de negociación, que primero se reincorporaran a su puesto de trabajo y que una vez hecho esto eligieran extinguir su contrato de trabajo con efectos inmediatos a la aprobación del acuerdo del ERE.

6º Paralelamente al periodo de negociación del ERE extintivo, en el concurso se tramitaba la venta de la UPA. Finalmente el auto nº 125/2017 de fecha 20.07.2017 autorizó la venta de la UPA a BAIKA GESTIÓN S.L. o a la sociedad o sociedades que la misma designara con participación mayoritaria en su capital con sede social en el Territorio Histórico de Álava. El 31.08.2017 se suscribe la escritura pública de venta, en ejecución de dicho auto, adquiriendo finalmente la UPA BAIKA STEEL TUBULAR SISTEMS S.L,. quien se subrogó en los contratos de trabajo de los que eran empleadoras las dos concursadas y que no habían sido extinguidos, por adscripción voluntaria de los trabajadores, de forma inmediata con el auto nº 124/2017 de 20.07.2017.

7º El Sr. José prestaba servicios como comercial para STS en el centro de trabajo de Madrid. Previa solicitud del Sr. José , la concursada STS comunicó el 08.11.2016 la concesión de la excedencia voluntaria solicitada en el marco del ERTE que se había acordado en la empresa antes de la declaración de concurso. De esta forma la empresa le reserva el puesto de trabajo un máximo de 5 meses, es decir, hasta el 20.04.2017.

El 17.03.2017 el Sr. José comunicó a la empresa su voluntad de reincorporarse a su puesto de trabajo el día 21.04.2017, si bien finalmente no lo hizo y no comunicó su voluntad de verse afectado por la medida extintiva en el marco del ERE tramitado en el concurso. El trabajador cursó alta en el régimen general de la Seguridad Social para NOKSEL ESPAÑA S.A. el 16.11.2016.

El demandante no fue incluido en el Auto de 20.07.2017; ni en el listado de trabajadores que habían optado por la extinción incondicional de su contrato, ni en el listado de los que supeditaban dicha medida a que no se concluyera la venta de la UPA y pudieran ser transferidos al empresario adquirente.

Después del auto, en agosto de 2017 el Sr. José se dirigió por burofax a la adquirente de la UPA y a la AC reclamando verse afectado como otros trabajadores del centro de Bilbao por el ERE extintivo y el pago de la indemnización por despido.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante promueve incidente concursal laboral al amparo del art. 64.8 pfo. 2º LC , reaccionando frente al auto nº 124/2017 de 20 de julio que acepta el acuerdo alcanzado por los representantes de los trabajadores, la Administración concursal (AC) y las concursadas, solicitando ser incluido en la medida extintiva con efecto inmediato y percibir así la indemnización por despido fijada para los trabajadores afectados.

Se opone en primer lugar por las demandadas, la falta de acción de las actoras. Se plantea no tanto la falta de competencia de este Juzgado que conoció del ERE extintivo en el concurso de STS y SERT, como la falta de acción de las demandantes por cuanto, se mantiene que el recurso al incidente concursal laboral al que se refiere el art. 64.8 pfo. 2 LC está orientado a que el trabajador individualmente afectado por la medida extintiva pueda discutir las condiciones personales (antigüedad, salario base...) que se han tenido en cuenta para determinar las consecuencias de la extinción. El auto no incluye al demandante, ni entre los trabajadores que se vieron afectados por la extinción inmediata, ni entre los que lo harían si no se vendía la UPA y que finalmente han mantenido sus puestos de trabajo. Por ello, se afirma, no tendrían acción a ejercitar por esta vía del incidente concursal y sería otra la que tendrían que haber seguido si pretenden suscitar la cuestión de si los trabajadores en excedencia tienen derecho a indemnización por despido por causas objetivas.

SEGUNDO.- El art. 64 LC , que en desarrollo de lo dispuesto en el art. 8.2 LC , recoge la materia objeto de competencia del juez del concurso, dispone el sus distintos apartados el ámbito de aplicación y procedimiento del expediente de regulación de empleo, en sus distintas modalidades, en el seno del concurso de acreedores.

La STSJ del País Vasco de 12.05.2015 nos recuerda que no todo conflicto en el ámbito laboral es atraído por la competencia del Juez de lo Mercantil porque el empresario se halle en concurso de acreedores: 'como ya dijimos en nuestra sentencia de 09.04.2013 (rec. 139/2013), nuestro legislador ha optado pro un sistema de administrar justicia que atribuye a cada órgano judicial capacidad legal (jurisdicción ) para juzgar solo determinados tipos de litigios y no los que sean ajenos a su ámbito de jurisdicción'; y '¿No todas las pretensiones vinculadas con la extinción, suspensión o modificación colectiva de los contratos de trabajo tienen encaje en el art. 8.2 LC '.

También la STSJ de Asturias, de 07.06.2016 ( S. nº 1324/2016 ) recuerda: 'En Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2016 (...), se recuerda los dos cauces diferenciados para la impugnación del Auto por el que el Juez del concurso acuerda la extinción colectiva de los contratos de trabajo, siguiendo el texto de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de noviembre de 2009 , en estos términos: 'cauces que responden por un lado, a que el expediente judicial de regulación de empleo, de naturaleza colectiva, similar o paralelo al que se plantea en situaciones extraconcursales ante la Autoridad Laboral, no es propiamente un proceso en que se articula una auténtica contradicción entre partes, sino más bien un procedimiento sin partes, de tal modo que si el periodo de consultas termina en un acuerdo, el carácter procesal del procedimiento desaparece y se asemeja más a una negociación formalizada que a un proceso judicial propiamente dicho. Y por otro, a que en el expediente de medidas colectivas no son parte obligada los concretos trabajadores afectados, ya que de conformidad con los artículos 64 y 184.1 de la Ley Concursal tienen la condición de parte en el expediente judicial de regulación de empleo, el deudor, la Administración concursal, los representantes de los trabajadores y el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la posible participación, en su caso, de otros sujetos personados en el concurso cuya intervención en el expediente haya sido autorizada judicialmente por acreditar un interés legítimo. El derecho a una tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE requiere que cualquiera de los afectados por las medidas pueda impugnar la decisión, en lo que a él atañe, con plenitud de armas procesales. Darles obligatoriamente la consideración de parte en el expediente judicial de medidas colectivas puede afectar e impedir la rapidez y celeridad que suele requerir este tipo de medidas. De ahí que, como señala la STSJ del País Vasco de 15 de enero de 2008 (Recurso 2773/2007 ), nuestro legislador haya optado por la doble vía, de tal forma que la impugnación de la decisión judicial, en lo que se sustente en condiciones particulares de un trabajador, se examine separadamente, permitiéndole invocar esas singularidades suyas, que no se pudieron tener en cuenta en el examen generalizado con que se afronta la decisión colectiva'.

No se puede negar que estrictamente conforme al art. 64.8 LC solo quienes tengan una relación contractual laboral reconocida en la empresa concursada y se vean afectados por el auto que resuelve el incidente del art. 64 LC podrían discutir las condiciones particulares que se han tenido en cuenta. Así, son incuestionables los argumentos que utiliza la SJM de Palma de Mallorca de 25.02.2016: 'Dichas acciones (en referencia al art. 64.8 LC ) solo pueden iniciarse a partir de una relación jurídica individual reconocida en el auto que acuerda las medidas colectivas, y que el objeto de dicha acción individual no afecta a la modificación, extinción o suspensión colectivas acordadas sino a supuestos individuales de los trabajadores como salarios, cuantías, categoría etc. Que se les haya reconocido¿'.

Pero en este caso lo que el demandante sostiene es que ejerció la opción de reincorporarse a su puesto de trabajo pero que no pudo hacerlo por hallarse el centro de trabajo cerrado y que no pudo así optar por la extinción de su contrato. Enlaza así la impugnación con los criterios por los que se seleccionaron los contratos de trabajo o trabajadores que se vieron afectados por el ERE y compensados con la indemnización por despido. Y esta cuestión, aunque no sea pacífica, sí que se admite por algunos STJ como objeto posible de la acción del art. 64.8 pfo. 2º. Es el ejemplo de las SSTSJ Asturias nº 1324 , 1328 y 1317 de 2016, las tres de 7 de junio. Así , la nº 1324 /2016 resuelve: 'Es evidente que sólo a través del incidente concursal puede cada trabajador plantear la cuestión de los criterios, de los que va a depender quien tiene que cesar. La falta de una mínima precisión se traduce en clara indefensión individual, ya que cada trabajador afectado se encuentra ante el Auto que confirme las extinciones con una indefensión muy concreta: estar o no estar en la lista. Ese aspecto pertenece al incidente, aunque no incluya alegación de vulneración de derechos fundamentales, pues, en todo caso de él depende ser incluido o no en la relación de trabajadores afectados'.

Y también en esta CCAA se ha admitido la discusión de los criterios de selección en un incidente laboral; así ocurrió por citar un ejemplo en la STSJ PV 383/2015, de 30 de diciembre. Casos en los que el STJ ha rechazado la vía incidental laboral y ha remitido a la Jurisdicción social derivan de otra problemática distinta, como fue el caso de la STSJ PV 906/2015 de 12 de mayo , supuesto en el que se pretendía atacar vía art. 64 LC , como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo por la pérdida de vigencia del Convenio Colectivo.

Por ello no se va a excluir inicialmente la acción y se entrará en el fondo del asunto.

Pero también conviene precisar que el hecho de que en un concurso de acreedores la extinción colectiva de parte de los contratos de trabajo de la sociedad deudora esté vinculado a la suerte que haya de correr una liquidación traslativa, un convenio de asunción o una venta en fase común de UPAs todavía en funcionamiento siquiera parcial o latente, no significa que puedan traerse a un incidente laboral cualesquiera cuestiones cuyo cauce de impugnación se encuentra en el procedimiento de autorización seguido al amparo del art. 188 , 146 bis , 149 y 43 LC . Es decir, lo que en modo alguno tiene encaje en un incidente concursal son cuestiones atinentes a la venta de la UPA tales como las condiciones de la oferta y el plan social formado por la oferente y negociado con los trabajadores a quienes se da audiencia en el proceso de venta.

Tanto en la demanda como en las preguntas que dirige el letrado a la AC se advierte que se pretende extender el debate a las condiciones de la oferta realizada por BAIKA GESTIÓN y al Plan Social presentado por la oferente al que los trabajadores de las concursadas dieron el visto bueno, mezclando así el periodo de negociación o consultas del ERE que siguió su cauce y la presentación y aceptación del plan social que traía la sociedad que finalmente resultó adjudicataria de la UPA. Aunque relacionadas, son cuestiones distintas y de su coordinación depende el éxito de la continuidad de la actividad empresarial y de los puestos de trabajo. Una cosa es el (i) el criterio y procedimiento de selección de los trabajadores que ven extinguida su relación laboral de forma inmediata frente a los que optan por permanecer adscritos a la UPA con vistas a mantener su puesto de trabajo con el nuevo empresario y otra (ii) cómo aborda el nuevo empresario su proyecto y las decisiones ¿consensuadas o unilaterales- que adopta una vez que se subroga en la posición del empleador. Lo primero es lo que puede discutirse y dar lugar a un incidente laboral, pero lo segundo en ningún caso. Por mas que el empresario que va a realizar su oferta quiera contar con la aceptación de su plan social por parte de los trabajadores y se negocie en este sentido con sus representantes (qué centros de trabajo quiere mantener, cómo va a solucionar la problemática de la movilidad geográfica¿), hay que distinguir con nitidez esta negociación entre representantes de trabajadores, oferente y en su caso concursada, de la que se mantiene por la AC con los representantes de los trabajadores para dar solución al ERE extintivo planteado por STS y SERT en el seno del concurso; negociación que pasa por la indemnización a conceder, los parámetros a valorar para su determinación y (salario base, antigüedad, categoría profesional) y a la adscripción voluntaria de los trabajadores a la extinción inmediata, frente a los que optaban por una extinción diferida en el tiempo y condicionada al resultado de otro procedimiento distinto, la venta de la UPA.

TERCERO.- Los hechos probados se obtienen de la documental aportada por el demandante, por STS y por el FOGASA, así como de las testificales practicadas.

En primer lugar, de la documental aportada a este incidente por la concursada, se infieren los hitos principales del ERE; se aporta solicitud, auto de admisión a trámite y las actas de las doce reuniones mantenidas por la mesa negociadora, su composición, la amplitud de los asistentes, las cuestiones tratadas, las peticiones de prórroga del periodo de negociación y finalmente el acuerdo final. Se aporta también el acuerdo de la Comisión de seguimiento del ERTE en cuanto a la prórroga de la reserva del puesto de trabajo a los excedentes.

Esta documental se ve completada con las declaraciones testificales de Jose Antonio , Delia y Marco Antonio ; el primero representante ad hoc del centro de trabajo de Bilbao y Madrid, la segunda representante sindical de LSB-USO y el segundo delegado sindical de UGT. Debe indicarse que aunque el Sr. Jose Antonio sorprende manifestando no recordar ser él el representante elegido para los trabajadores de Bilbao y de Madrid, su declaración es contradictoria tanto con lo que obra en el acta de la primera reunión (conjunto documental 3 de STS) como con las declaraciones de los otros dos representantes. De todo ello no se puede extraer otra conclusión que no sea el olvido o falta de memoria del Sr. Jose Antonio . En todo caso, las testificales de los miembros de la mesa de negociación (Sr. Jose Antonio y Sr. Marco Antonio ) y de la representante sindical (Sra Delia ) también asistente ponen de manifiesto que los trabajadores afectados con carácter inmediato por el ERE fueron los que optaron libremente por esta opción y que existió un plazo, difundido, conocido y accesible a todos, para elegir, una vez incorporados a su puesto de trabajo, bastando para ello con manifestarlo al departamento de RRHH.

En segundo lugar, queda igualmente probado que el Sr. José se acogió en su día a una excedencia reconocida con reserva del puesto de trabajo hasta el 20.04.2017 y que un mes antes el trabajador comunicó su reincorporación, haciéndolo a través de burofax remitido al centro de trabajo de Alegría (Álava).

Ahora bien, sostiene que no pudo hacerlo por causas ajenas a su voluntad, aportando para acreditarlo un escrito en el que un tal Everardo , que dice ser conserje del complejo de oficinas existente en la calle Lagasca nº 73 de Madrid, manifiesta que la empresa STS ha mantenido un centro de trabajo en dicho complejo y que a día 21.04.2017 dicho centro se encuentra cerrado y que por ello no ha permitido el acceso al mismo al Sr. José . El indicado escrito carece de valor probatorio por cuanto se trata de una declaración escrita que no tiene cabida en ninguno de los medios de prueba previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las declaraciones testificales han de practicarse con sujeción a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, a fin de que sean valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, con participación y contradicción del resto de partes.

Por tanto resulta acreditada la situación de excedencia en la que se encontraba el Sr. José , con reserva del puesto de trabajo hasta el 20.04.2017 ¿luego prorrogada por la empresa hasta el 14.07.2017-, la manifestada voluntad de reincorporarse del Sr. José , y su propio reconocimiento de no haberlo hecho.

Frente a ello, lo que resulta fuera de toda duda es la constitución de la mesa negociadora con un representante elegido por el centro de Madrid (acta de 29.03.2017, doc. 3 STS), compartido con los trabajadores de Bilbao, y por tanto la existencia de un interlocutor válido al que el demandante se podía dirigir, sin perjuicio de poder hacerlo directamente a la empresa, en su domicilio sito en Alegría, como así lo hizo para comunicar su voluntad de reincorporarse al trabajo. En el auto que aprueba el acuerdo alcanzado en el periodo de negociación no se incluye al Sr. José y solo después, por burofax de 10.08.2017 (doc. 7 demanda) hay reclamación del trabajador para ser incluido en el ERE y percibir la indemnización por despido. No hay constancia de comunicación en el periodo de negociación de su voluntad de adscribirse a la opción extintiva.

Igualmente resulta de la vida laboral aportada por el FOGASA que el trabajador fue alta en régimen general de la Seguridad Social por cuenta de la empresa NOKSEL ESPAÑA con fecha 16.11.2016.

QUINTO.- Conforme al art. 64.2 LC la representación de los trabajadores en la tramitación del procedimiento corresponde a los sujetos indicados en el art. 41.4 ET , y habiéndose constituido válidamente la parte social, no tienen cabida alegaciones de desconocimiento, falta de información o de representación del trabajador en el periodo de negociación. No se padeció ningún defecto de información y el trabajador representado se encuentra vinculado o sometido a lo acordado por sus representantes en el periodo de negociación.

Dicho lo anterior, resulta plenamente aceptado ¿porque lo alega el propio demandante- que no llegó a existir reincorporación efectiva del trabajador a su puesto de trabajo antes de que se aprobara el ERE. Siendo así, debe recordarse que conforme a la doctrina de la sala cuarta del TS, 'la situación del excedente voluntario es la de quien en su propio interés se ha separado de la empresa y a quien nuestro derecho, por tal razón no le reconoce el derecho a reingresar en la empresa cuando transcurra el período de excedencia sino tan solo la expectativa de poder ser readmitido y solo en el supuesto de que la empresa en el momento de la solicitud tuviera puestos de igual o similar categoría. En esta situación se considera que dicho trabajador en realidad no pierde su puesto de trabajo cuando la empresa extingue las relaciones laborales con sus trabajadores por cualquiera de las causas que justifican el despido colectivo conforme a lo previsto en el art. 51 ET , sino aquella expectativa en nada equivalente a un puesto de trabajo que es lo que el precepto precitado quiere indemnizar'. Por tanto, el trabajador en excedencia voluntaria que no hace efectiva su vuelta a una situación en activo no tendría derecho a ser compensado económicamente por la pérdida del puesto de trabajo que se produce con el despido colectivo.

Y si lo que se pretende hacer valer es que no pudo realmente hacer efectiva esa reincorporación, de alguna manera tuvo que reaccionarse en su momento pues la legislación laboral confiere mecanismos de defensa a los trabajadores ante tal situación. Primero cuando comunica a la empresa su voluntad de reincorporarse y no obtiene respuesta ni indicación de qué día y hora y donde debe hacerlo y segundo si su trabajo se encontraba vinculado a un centro de trabajo concreto y se lo encuentra cerrado, se tratará de un despido de facto del trabajador o una vulneración de las condiciones de readmisión del trabajador con reserva del puesto de trabajo, que tendrá que hacer valer en la jurisdicción competente en su momento. Pero si nada hace y por tanto tampoco ejerce de forma alguna su opción a ser incluido entre los trabajadores afectados de forma inmediata por el ERE, cuando se aprueba el acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la AC en el ERE extintivo, el Sr. José no resultara en ninguna de las listas, ni entre los trabajadores con afectación inmediata, ni entre los que finalmente pasaron subrogados al empresario adquirente, sin que quepa cuestionar la vinculación del Sr. José a lo que la mesa de negociación acordó en un proceso válidamente iniciado, desarrollado y finalizado.

Por lo expuesto, la demanda debe ser desestimada.

SEXTO.- Conforme al artículo 196.3 de la LC y 97.3 LPL no procede declaración alguna en cuanto a las costas.

Fallo

SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora María Boulandier Frade en nombre y representación de José , manteniendo en sus propios términos el auto nº 124/2017 de 20 de julio, recaído en la pieza A- 64 nº 83/17.

No se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y administración concursal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de SUPLICACION ( art. 64.8 LC ), que deberá ser anunciado dentro de los CINCO DIAS HABILES siguientes a la notificación de la resolución, mediante escrito dirigido a este Juzgado.

Transcurrido dicho término sin presentarse el escrito, el auto será firme.

La empresa concursada al preparar el recurso, deberá presentar en la Secretaría del Juzgado resguardo acreditativo del depósito de 150,25 euros constituido en la cuenta denominada 'suplicación' del Banco Español de Crédito.

El recurso de suplicación no suspenderá la tramitación del concurso, ni de ninguno de los incidentes concursales.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr/a. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 12 de febrero de 2018.

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