Sentencia CIVIL Nº 31/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 161/2017 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 161/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 734/2015
Parte recurrente/Solicitante: PEPPER LINE SL
Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert
Abogado/a: Jordi Bellvehi Muñoz
Parte recurrida: OYASU MINASAE SL
Procurador/a: Ivo Ranera Cahis
Abogado/a: JUAN FERNANDEZ BAÑOS
SENTENCIA Nº 31/2019
Barcelona, 28 de enero de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
Recio Cordova, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando el
primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 161/17 interpuesto contra la
sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2016 en el procedimiento nº 734/15 tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 36 de Barcelona en el que es recurrente PEPPER LINE S.L. y apelada OYASU MINASAE
S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Ivo Ranera en representación de OYASU MANASAE S.L., asistida por el Sr. Juan Fernández Baños, frente a PEPPER LINE S.L. representada por el Sr. Javier Manjarín, y asistida por el Sr. Jordi Bellvehí.

1. Condeno la demandada al pago de 17.861'85€ como indemnización por falta de preaviso, más los interés legales devengados desde la interpelación judicial.

2. Condeno a la demandada al pago de 17.861'89€ como indemnización por clientela, más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

3. No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio Recio Cordova.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento y resolución del litigio en la instancia.

1. La parte actora promovió juicio declarativo ordinario contra la mercantil PEPPER LINE, SL (en adelante PEPPER), en reclamación de la total cantidad de 67.367,09 euros en concepto de comisiones impagadas, indemnización por clientela y falta de preaviso al amparo de las acciones previstas en la Ley 12/1992, de 28 de mayo, sobre contrato de agencia y como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de agencia que vinculaba a los ahora litigantes, iniciadO en el año 2005, y que tenía por objeto la comercialización de prendas de vestir de la marca 'FRANKLIN & MARSHALL', de la que PPEPER era distribuidora en España, con carácter exclusivo en las comunidades de Madrid, Extremadura, Castilla-La Mancha y Castilla-León (excepto provincia de Burgos) Advierte la demandante en su escrito inicial que 'desde la mencionada fecha, OYASU comienza a promover contratos de clientes interesados en adquirir los productos de la marca FRANKLIN & MARSHALL, actuando por cuenta de PEPPER LINE, que era quien finalmente concluía los contratos con los clientes con los que OYASU había entablado la relación. Como remuneración por dichas gestiones de promoción, en las que mi mandante actuaba como intermediaria de PEPPER LINE, ésta ha venido pagándole cantidades periódicamente, en concepto de comisión (...) La actividad desarrollada por mi mandante ha supuesto un notable incremento de la clientela a PEPPER LINE, desde el inicio de la relación comercial en 2005 (...) Como remuneración por la actividad realizada por mi mandante promoviendo las ventas de los productos de la marca FRANKLIN & MARSHALL, se estableció una comisión del 8% que devengaría OYASU en los términos pactados (...) mi mandante ha ido facturando dicha remuneración con carácter trimestral, y las facturas han sido atendidas al pago por el demandado, solo a excepción de la última, de fecha 5 de mayo de 2015, correspondiente a comisiones devengadas durante el cuarto trimestre por importe de 5.815,43.-€, que ha sido parcialmente impagada' 2. Precisa la actora en su demanda que, a finales de mes de diciembre de 2014, PEPPER comunicó a OYASU que había sido resuelto el contrato de distribución exclusiva con FRANKLIN & MARSHALL, SRL y que, por tanto, 'desde aquel momento, OYASU dejaba de ser agente de PEPPER LINE, con lo cual se procedía por parte de la demandada a la ruptura unilateral del contrato de agencia, sin preaviso alguno(...) de lo expuesto se demuestra que PEPPER LINE ha procedido, de manera unilateral, a dar por resuelto el contrato de agencia que la vinculaba con mi representada, sin preavisar sobre dicha decisión y sin ofrecer indemnización alguna ante la misma' 3. En definitiva, reclama la actora los derechos indemnizatorios que entiende le corresponden por la resolución unilateral e injustificada del contrato de agencia, y concreta su pretensión en la total suma de 63.941,82 euros, desglosada en los siguientes conceptos: 1º Indemnización por falta de preaviso: 'Como el contrato es de enero de 2005 y la resolución se produce en enero de 2015, al haber estado vigente durante diez años, mi mandante tiene derecho a percibir en concepto de indemnización por falta de preaviso la cantidad correspondiente a seis meses de comisiones, al ser el límite que establece el artículo 25 de la LCA .

Tomando como referencia la media anual de las comisiones facturadas en los cinco últimos años, que asciende a 42.627,88.-€, siendo por tanto la comisión media mensual de 3.552,32.-€ (...) la cantidad total que corresponde percibir a mi mandante como indemnización por falta de preaviso asciende a VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS TRECE EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (21.313,94.-€) resultantes de multiplicar la comisión media mensual, de 3.552,32.-€, por 6 meses' 2º Indemnización por clientela: 'El artículo 28 de la LCS establece el derecho del agente a percibir una indemnización por los clientes aportados, cuando estos pueden continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulte equitativamente justo, tal y como ocurre en nuestro caso, en que la mayoría de los clientes aportados por OYASU, seguirán produciendo beneficios a PEPPER LINE, al seguir la demandada comercializando productos de la misma clase y calidad que los que fueron objeto de promoción mediante el contrato de agencia (...) De conformidad con lo establecido en el referido precepto de la LCA, la indemnización por las comisiones perdidas por el agente se determina por el importe medio anual de las comisiones percibidas por el agente durante toda la relación comercial hasta un máximo de cinco años. Así pues, teniendo en cuenta las comisiones facturadas en los últimos cinco años, que ascendieron en total a la suma de 213.139,43.-€ (...) el importe medio anual, asciende a la cantidad de CUARENTA Y DS MIL SEISCINTOS VEINTISITE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMSO (42.627,88.-€), que es la que le corresponde percibir a mi mandante como indemnización por clientela' 4. En la demanda también reclama la suma de 3.425,27 euros en concepto de comisiones impagadas que corresponden a las devengadas durante el último trimestre de 2014, de modo que la total reclamación asciende a la suma de 67.367,09 euros más intereses 5. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar a la actora la total suma de 35.723,70 euros con los siguientes argumentos: 1º La finalización del contrato de distribución en exclusiva suscrito entre PEPPER y la empresa F&M determina, conforme a lo pactado en el contrato de agencia suscrito por las ahora litigantes, 'la extinción automática del contrato entre PEPPER y OYASU' 2º Al margen de la responsabilidad que la demandada pudiera exigir a F&M, lo cierto es que la actora tiene derecho a reclamar la indemnización por falta del preaviso que exige tanto el art.25 LCA como el propio pacto 2º del contrato en la medida en que el contrato de agencia concluía en enero de 2015 y no se notificó la falta de renovación hasta el mes de diciembre de 2014 'lo que claramente resulta perjudicial para sus intereses y un incumplimiento de la necesidad de preaviso que se reitera en el propio pacto

SEGUNDO del contrato' Para el cálculo de importe de la indemnización por falta de preaviso, y dado que las ventas habían bajado en los últimos años, considera adecuado realizar un 'cálculo de las comisiones que el agente hubiera recibido durante los seis siguientes meses del contrato, para lo que se considera procedente acudir a la media de las comisiones mensuales durante los últimos tres años, dado que ello refleja de forma más ponderada la realidad de la relación comercial: en el año 2012 (5.241,08€), en el 2013 (1.826,73 €), y en el 2014 (1.863,12 €), que da 2.076,97 € al mes, que hace una suma total por seis meses de 17.861,85 €' 3º La actora ha aportado unos listados de clientes con las comisiones devengadas mientras que la contraria no ha podido acreditar que dichos clientes no hubieran sido conseguidos por OYASU ni que comprasen productos antes de su participación.

Y en cuanto al importe de la indemnización por clientela, concluye lo siguiente: 'Así, teniendo en cuenta que no se les podrá seguir suministrando a los clientes los productos de F&M con los que fueron captados por OYASU, se considera excesiva la indemnización por clientela solicitada por la actora calculada sobre la medida de las comisiones facturadas durante los últimos cinco años, y se entiende más ponderado atender a la medida de facturación de los últimos tres años, como en el caso de la indemnización por preaviso, y fijar como indemnización por clientela el 50% de dicho importe. Así, la medida anual resulta 35.723,79 €, y el 50% 17.861,89 €' 4º No procede la reclamación por comisiones pendientes dado que la negativa a su pago por parte de PEPPER resulta justificada en la medida en que ha acreditado en debida forma que se produjeron devoluciones de productos que determinan la perdida de la comisión por cuanto 'consta que así se ha hecho desde el inicio de la relación contractual'

SEGUNDO .- Recurso de apelación.

1. Frente a la resolución de instancia se alza la parte demandada por los siguientes motivos: 1º OYASU actuó como agente de PEPPER no sólo con relación a la marca F&M sino también a otras marcas como HI FUN, NUDIE JEANS y SIXPACK, a las que se aplicó las mismas condiciones establecidas en el contrato de la marca F&M durante más de 4 años, de modo que existió una novación tácita respecto del contrato entre OYASU y PEPPER: 'En definitiva, el Tribunal al que tengo el honor de dirigirme debe corregir dicho pronunciamiento y declarar que EL CONTRATO ENTRE LAS PARTES SÍ FUE NOVADO (TÁCITAMENTE) por voluntad y deseo de las partes durante toda su relación comercial y, como resultado de ello, la resolución de contrato no puede entenderse como automática por el mero hecho de perder la marca F&M y cabía la posibilidad de continuar la relación de agencia con otras marcas como intentó indudablemente mi representada PEPPER LINE' Y al mantener OYASU y PEPPER LINE una relación comercial de agencia independientemente de la marca que se comercializaba, con novaciones tácitas del contrato inicial, 'implica e implicaba que la pérdida de la marca F&M NO SUPONÍA LA FINALIZACIÓN AUTOMÁTICA del contrato o de la relación contractual existente entre las partes, sino que las partes contratantes podían haber continuado su relación de agencia con otras marcas comerciales (...) cuando PEPPER LINE perdió la marca F&M, enseguida se puso en contacto con OYASU para comunicarle dicha noticia y LE PROPUSO SEGUIR CON LA RLACIÓN COMERCIAL A TRAVÉS DE OTRAS MARCAS, TAL Y COMO HABÍAN HECHO EN OTRAS OCASIONES (...) utilizando el mismo contrato como base (...) Es más, en todo caso, y conforme venimos defendiendo a lo largo del presente procedimiento, fue la propia OYASU, con su negativa a todo y su rechazo a todas las propuestas planteadas, quién resolvió el contrato y por lo tanto la relación comercial entre OYASU y PEPPER LINE' 2º Nunca ha existido resolución contractual por parte de PEPPER y, por tanto, ninguna indemnización por falta de preaviso puede reclamar la actora: 'Es más no puede hablarse ni de indemnización por falta de preaviso ni por clientela ni de ningún otro tipo, pues la jurisprudencia viene aceptando pacíficamente que cuando se da el caso de que es el agente y no el fabricante/distribuidor quien resuelve/extingue el contrato, no procede indemnización alguna al agente' En todo caso, si se considerase que hubo resolución contractual imputable a PEPPER, hubo un aviso el 23 de diciembre de 2014 de futura pérdida de la marca F&M y, por tanto, desde el aviso hasta el final de temporada en octubre de 2015 transcurrieron 10 meses, durante los cuales PEPPER siguió dando servicio OYASU, o, al menos, 2 meses si nos fijamos sólo en el periodo entre el aviso de futura pérdida de la marca F&M y el inicio de la siguiente temporada.

Por último, el importe de la indemnización por falta de preaviso no resulta justificado por cuanto 'lo que ha resuelto el Juez 'a quo' implica un enriquecimiento injusto a favor del agente, ya que implica reconocerle mucho más de lo que hubiere obtenido de haber tenido un preaviso de 6 meses (...) nos hallamos ante un supuesto claro en el que la facturación por comisiones estaba en claro y pronunciado declive y con una tendencia innegable (...) viendo las comisiones facturadas en los últimos años, podemos apreciar pacíficamente que resulta del todo imposible que en los seis meses posteriores a la relación comercial, OYASU llegase a facturar 17.861,85 € que es la cantidad fijada por el Juzgado (...) en los años 2013 y 2014 OYASU facturó casi la misma cantidad que el Juzgado le adjudica y le da EN SEIS MESES' La recurrente propone la revisión de esa cantidad 'tomando como base la facturación del último año y no de los tres años anteriores como hace el Juzgado 'a quo' Además, OYASU incumplió el objetivo mínimo de ventas fijado en el contrato de agencia (10.000 prendas anuales), lo que hubiera permitido al distribuidor resolver el contrato de agencia, antes de su vencimiento, con notificación previa de un mes; y si bien es cierto que PEPPER no resolvió el contrato por incumplimiento 'no es menos cierto que ese incumplimiento existió, y como tal, el Juzgado y el Tribunal al que tengo el honor de dirigirme DEBIÓ Y DEBE TENER EN CUENTA esta circunstancia a la hora de valorar y fijar, en su caso, una indemnización'; y aún es más, el agente 'descuidó y desatendió dicha marca en su territorio y fue una de las principales causas por las que se perdió la marca F&M' 3º No procede indemnización por clientela dado que PEPPER no ha resuelto el contrato de agencia sino que la resolución contractual fue adoptada por el agente, pero en todo caso debe tenerse en cuenta que PEPPER cuando pierde la distribución de la marca F&M reduce un 80% su facturación al no poder comercializar dicha marca en todo el territorio español, sufriendo un grave perjuicio económico y, en todo caso, 'ya no puede vender producto de dicha marca a nadie, con lo cual la indemnización por clientela debería ser cero (0) puesto que es imposible que exista aprovechamiento posterior por parte de PEPPER LINE' Además, el agente no aportó nuevos clientes ni incremento sensiblemente la facturación con los clientes anteriores: 'Es un hecho probado reconocido en la Sentencia que en el año 2014 y 2015 la facturación estaba por debajo del mínimo pactado por contrato y por debajo de la facturación que ya existía en el año 2004 (año anterior a la firma del contrato con el agente)' Y por otro lado, (i) se ha probado que 'PEPPER tenía y tiene otros agentes en el mismo territorio de OYASU para otras marcas y que las ventas que pueda hacer PEPPER LINE de productos de esas otras marcas no pueden atribuirse al esfuerzo de OYASU sino a la labor de esos otros agentes', (ii) no había limitación de competencia de modo que OYASU intermedia en la venta de muchas otras marcas y mantiene el contacto con los clientes, (iii) la gran perjudicada por la pérdida de la marca F&M es precisamente PEPPER y no OYASU dado que 'no sólo la realidad del caso es que PEPPER LINE perdió a todos esos clientes por la pérdida de la marca F&M (y por lo tanto no se aprovechó de los mismos), sino que OYASU siguió y sigue aprovechándose de esos clientes con otras marcas por lo que el perjuicio REAL no es de OYASU sino de PEPPER LINE', (iv) no existen ventajas sustanciales para PEPPER LINE gracias a la actividad de OYASU y (v) la indemnización por clientela 'no está pensada y no se aplica al caso en que el empresario es un distribuidor de un fabricante y pierde la representación de la mara y, por ende, no puede seguir suministrando dicha marca al agente ni a los clientes, perdiendo los dos la marca y dejando los dos de obtener ventajas de la comercialización de la misma, que deja de existir al mismo tiempo' 2. La parte demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia de instancia con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.



TERCERO .- Resolución del contrato de agencia.

1. El artículo 1 de la Ley 12/1992 sobre Contrato de Agencia (LCA), dictada en incorporación al Derecho Español de la Directiva Comunitaria 86/653 CEE de 18 de diciembre de 1986, define el contrato de agencia como aquel por el que una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

2. La jurisprudencia se ha encargado de distinguir los contratos de agencia y de distribución, considerando el primero aquel que tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio y es básica la independencia del agente, mientras que en el segundo el concesionario o distribuidor actúa en su nombre y por cuenta propia, de modo que el agente es un intermediario independiente y en cambio el distribuidor compra y revende, siendo un contrato no asociativo, por lo que la clientela no forma un patrimonio común ( STS, Sala 1ª, 10 julio 2006 ) 3. Sentado lo anterior, es de observar que no existe discusión alguna en cuanto que la relación habida entre los ahora litigantes puede calificarse de contrato de agencia que ha tenido una duración de 9 años y, asimismo, que el empresario (ahora demandante) procedió a notificar al agente en diciembre de 2014, y sin previo aviso, que ya no podía distribuir los productos objeto del contrato, esto es, los productos de la marca F&M, sin que en dicha comunicación se dejara constancia de incumplimiento contractual imputable al agente que justificara tal decisión.

4. A partir de ahí, la parte demandada sostiene en esta alzada que, en realidad, no estamos ante una resolución contractual injustificada sino que la intención del empresario era mantener la vigencia del contrato mediante la comercialización de otras marcas que, por lo demás, ya habían sido objeto del contrato durante algunos ejercicios.

Pues bien, este argumento defensivo no puede prosperar por cuanto es claro que el objeto del contrato era, precisamente, la comercialización de los productos de la marca F&M; y así se infiere con claridad del Pacto Primero titulado Nombramiento y pacto de no concurrencia: 'La entidad nombra a la sociedad OYASU MINASAE, S.L. como Agente con carácter exclusivo para los productos de la marca FRANKLIN & MARSHALL, en las comunidades de Madrid, Extremadura, castilla- La macha y Castilla-León (excepto provincia de Burgos) El Agente se compromete durante la vigencia del presente contrato, a no ejercer una actividad de promoción o venta relacionada con artículos concurrentes o competitivos con los que son objeto del mismo' 5. Cierto es que ambas partes reconocen que durante la vida del contrato OYASU comercializó para PEPPER productos de otras marcas, pero ello en modo alguno puede suponer que estemos ante una novación contractual en los términos pretendidos por la recurrente, esto es, que impida entender que la perdida de la distribución de los productos F&M determina la finalización del contrato sin el preceptivo preaviso.

En efecto, confunde la recurrente la posible novación del contrato de agencia por la incorporación de otras marcas -lo que precisamente tendrá relevancia a efectos de la indemnización por clientela- con la literalidad del pacto del contrato de agencia -Pacto 2º e)- que vincula su continuidad a que PEPPER mantenga la distribución de la marca F&M dado que éste era el producto que justificó el contrato de agencia y producía los correspondientes beneficios al agente con la percepción de las comisiones. Además, la propia demandada asume en su recurso que la comercialización de otras marcas se produjo entre los años 2010 y 2013, lo que supone que en el momento de la finalización del contrato agencia la comercialización se limitaba a los productos de la marca F&M Y hasta tal punto resultaba relevante el mantenimiento de la distribución de la marca F&M para la continuidad del contrato de agencia, que la propia demandada asume en su recurso de apelación que las prendas de dicha marca representaban más del el 80% de su facturación (pág. 21 del recurso) 6. Así las cosas, ya podemos afirmar con la instancia que el agente no incurrió en incumplimiento contractual alguno que justificara la resolución contractual de modo que estamos ante una resolución del contrato de agencia imputable al empresario al perder la distribución de los productos de la marca F&M

CUARTO .- Indemnización por falta de preaviso.

1. La reclamación actora atiende en este punto al hecho cierto de que la demanda no respetó el preaviso mínimo legalmente exigible cuando emitió la comunicación poniendo fin al contrato de agencia.

Por tanto, la comunicación no respetó el preaviso que exige el artículo 25.2 LCA , que para el caso de autos seria de 6 meses (uno por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de 6 meses) Recuérdese en este punto que el artículo 3 de la Ley de Contrato de Agencia establece el carácter imperativo de sus preceptos y, por tanto, el preaviso de 3 meses pactado en el contrato no resulta de aplicación.

2. El incumplimiento del deber de preaviso conceptualmente puede dar lugar a la correspondiente indemnización económica diferente de la contemplada en el artículo 29 de la Ley 12/1992 , en virtud de las normas generales de los artículo 1089 y 1101 CC puestos en relación con el precitado artículo 25.2 de la Ley sobre Contrato de Agencia ; resultando igualmente compatible con la indemnización por clientela que no se ve afectada en modo alguno por la exigencia de preaviso sino que trata de compensar económicamente al agente comercial a quien se le extingue su contrato y tiene su origen en la aportación o incremento de clientes que permitirá seguir beneficiándose a la empresa por la tarea llevada a cabo por dicho agente, sin contraprestación alguna para éste comercial que ha desplegado una actividad de la que ya no se va a favorecer, y, en cambio, seguirá produciendo beneficios a la Empresa, mientras que la indemnización por falta de preaviso atiende al incumplimiento contractual de la empresa que no ha permitido conocer al agente su intención de resolver el contrato con tiempo necesario para que pueda orientar su actividad profesional una vez cese su relación contractual buscando nuevas fuentes de ingresos que cubran la perdida derivada de la extinción del contrato.

Es claro, por tanto, que la falta de preaviso ha causado un perjuicio al agente en la medida en que, habiéndose efectuado la denuncia unilateral del contrato por la entidad demandada en diciembre de 2014, sin el preceptivo preaviso, la primera notificación de la intención de prescindir de los servicios del agente no se produjo hasta esa fecha, de modo que dicha notificación sirvió de preaviso, y por tanto, el agente tiene derecho a recibir el importe de las comisiones que hubiera obtenido de haber gestionado las operaciones de la demandada durante los seis meses siguientes a aquella notificación.

Obsérvese que no obra en autos prueba alguna relativa a que el agente haya realizado alguna actividad comercial durante esos 6 meses que le haya permitido compensar la pérdida económica sufrida al no percibir las comisiones; y resulta indiferente a estos efectos el pretendido servicio ofrecido por PEPPER a OYASU - más bien a sus clientes en los primeros meses de 2015 dado que no estamos hablando del beneficio derivado de la obtención de nuevas comisiones en la medida en que PEPPER ya no era distribuidora de los productos F&M.

3. Para calcular el importe de dicha indemnización por falta de preaviso debemos intentar ajustar la misma a las expectativas reales de beneficio por comisiones que hubiera percibido el agente de haber podido comercializar productos de la marca F&M en los 6 primeros meses del año 2015.

Pues bien, la documentación obrante en autos acredita en debida forma, y así se constata en la sentencia de instancia, que las comisiones percibidas por OYASU en los años 2013 y 2014 era sustancialmente inferior a la percibida en el año 2012, lo que supone que el cálculo indemnizatoria efectuado en la instancia no resulta acertado al tomar en consideración la medida de las comisiones percibidas en los 3 últimos años cuando es clara la tendencia consolidada a la baja en la comercialización de los productos, sin que nada permita adivinar el cambio de tendencia para el año 2015: en el año 2012 la media mensual fue de (5.241,08 euros), en el 2013 (1.826,73 euros) y en el 2014 (1.863,12 euros).

Por tanto, procede estimar el recurso en este concreto extremo al considerar que, en atención a la expectativa razonable de beneficios derivados de la comercialización del producto en el primer semestre del año 2015, el importe de la indemnización por falta de preaviso se ha de cifrar conforme a la media mensual de los años 2013 y 2014, esto es, la suma de 1.844,92 euros.

4. En consecuencia, procede fijar la indemnización por falta de preaviso en la suma de 11.069,52 euros, en lugar del superior importe fijado en la instancia (17.861,85 euros).



QUINTO .- Indemnización por clientela.

1. Llegados a este punto, adquiere especial relevancia el sector normativo referido a la extinción del contrato de agencia, que puede ser por tiempo determinado, en cuyo caso se extingue con el cumplimiento del tiempo pactado por las partes, o por tiempo indefinido, en que la doctrina española y la Jurisprudencia se han venido esforzando por elaborar un concepto de desistimiento unilateral definido como acto jurídico por virtud del cual se produce la cesación de los efectos de una relación jurídica a causa de la decisión de una parte, en los términos y en las condiciones que marca la Ley; lo cual no significaría una exclusividad del contrato de agencia, porque de hecho el propio Código Civil reconoce varios supuestos, y en la práctica son muchos más, en que la extinción contractual se vincula al desistimiento de una de las partes.

2. El art. 17,2 a) de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas de 18 diciembre 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los estados miembros en lo referente a los Agentes Comerciales independientes (86/653 CEE), establece el derecho del agente comercial, tras la terminación del contrato, a una indemnización o compensación económica siempre que hubiera aportado nuevos clientes al empresario o hubiere desarrollado sensiblemente las operaciones con los clientes existentes, y cuando dicha actividad pueda reportar todavía ventajas sustanciales al empresario, y que el pago de dicha indemnización fuese equitativo.

Tales previsiones fueron recogidas en el art. 28 de la Ley del contrato de agencia , y tal derecho tiene por base el principio de enriquecimiento sin causa reconocido expresamente en la sentencia de la Sala 1ª Tribunal Supremo de 22 marzo 1988 , que ya establecía el derecho a la compensación por clientela en los supuestos de denuncia unilateral del contrato en que el empresario disfrute posteriormente de la clientela aportada por el agente.

2. Lo antes referido respecto a la resolución contractual, determina que no pueda negarse a la actora las indemnizaciones reclamadas en base al art.30 a) Ley del contrato de agencia , al no estar justificada la resolución contractual por incumplimiento del agente 3. En cuanto a la concurrencia de los requisitos exigidos para la indemnización por clientela por el artículo 28 LCA , es de observar que dicho precepto establece lo siguiente: '1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran (...) 3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior'.

Por tanto, se trata de compensar económicamente al agente a quien se le extingue su contrato, sin concurrir alguno de los supuestos del artículo 30, y tiene su origen en la aportación o incremento de clientes que permitirá seguir beneficiándose a la empresa por la tarea llevada a cabo por dicho agente, sin contraprestación alguna para éste comercial que ha desplegado una actividad de la que ya no se va a favorecer, y en cambio, seguirá produciendo beneficios a la empresa.

4. Pese a los argumentos apuntados por la parte demandada en esta alzada, resulta incuestionable el derecho del agente a percibir una indemnización por clientela desde el momento en que la propia recurrente asume en su recurso que el agente vino comercializando a lo largo de la vida del contrato y en nombre de PEPPER productos de otras marcas, luego bien cabe afirmar que el empresario podrá continuar vendiendo a los clientes captados por OYASU productos de marcas distintas a F&M, aprovechando así la clientela aportada por el agente.

Por otro lado, cabe destacar que el subagente de OYASU, Sr. Luis Miguel , confirmó en el acto del juicio que OYASU aumentó notablemente la clientela de F&M con la captación de 30/35 nuevos clientes, multiplicando por 4 la facturación y pasando de vender 6.000 a 30.000 prendas anuales, lo que se tradujo en un aumento de la facturación de 200.000 a 900.000 euros (min.53:10 VIDEO 2).

Y aún es más, la propia demandada aporta como documento nº7 junto a su escrito de contestación a la demanda una relación de las comisiones percibidas por OYASU de PEPPER que pasan de 12.975,93 euros en el año 2005 a 68.769,91 en el año 2011, lo que pone de manifiesto la realidad de una relevante aportación de clientela.

5. Otra cosa es la cuantificación del importe indemnizatorio dado que no resulta cuestión menor en el caso de autos que el agente ha continuado vendiendo productos de otras marcas a sus clientes y, por tanto, no cabe advertir en este caso una pérdida de clientela desde el momento en que ha podido mantener la misma.

En este sentido es de observar que tanto la legal representante de OYASU como el subagente que declaró como testigo, Sr. Luis Miguel , reconocieron en el acto del juicio que OYASU continua aprovechando la clientela para comercializar otras marcas que ya venía gestionando durante la vida del contrato de agencia (mins.21:20 VIDEO 2 y 00:30 VEDIO 3).

6. Llegados a este punto, y siguiendo el criterio apuntado con relación a la indemnización por falta de preaviso, parece razonable calcular la indemnización en atención a las comisiones percibidas en los dos últimos años ante la constatada reducción de clientela sufrida en estos ejercicios respecto a años anteriores, lo que desaconseja tomar en consideración clientes que PEPPER ya no podrá aprovechar al haber salido de la cartera de OYASU.

Por otra parte, una vez fijado en la resolución de instancia el importe medio anual de las remuneraciones percibidas en atención a los 2 últimos años en la cifra de 22.139,10 euros, la indemnización por clientela no puede desconocer dos extremos relevantes: 1º Que tanto el empresario como el agente van a poder seguir comercializando sus productos a los mismos clientes.

2º Que PEPPER no podrá comercializar entre los clientes la marca F&M, que fue precisamente la que justificó el contrato de agencia y comportaba mayor facturación.

En definitiva, resulta ponderado fijar la misma en el total importe de 5.534,77 euros (25% de 22.139,10 euros).

7. En consecuencia, procede fijar la indemnización por aportación de clientela en la suma de 5.534,77 euros, en lugar del superior importe fijado en la instancia (17.861,89 euros).



SEXTO .- Conclusión.

1. Lo referido en los numerales anteriores nos permite concluir la obligación de la entidad demandada de abonar a la agente-demandante la total cantidad de 16.604,29 euros en concepto de indemnización por clientela y falta del preceptivo preaviso.

2. Procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora y, en consecuencia, fijar el importe de condena de la entidad demandada en la suma de 16.604,29 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, manteniendo el pronunciamiento de la instancia en materia de costas al estimarse parcialmente la demanda.

3. Con relación al pronunciamiento en materia de intereses conviene hacer dos precisiones: 1º Que tal es la condena en la instancia sin que la demandada haya impugnado dicho pronunciamiento.

2º Que si bien es cierto que la reclamación judicial era de un importe superior (67.367,09 euros), no puede desconocerse que la procedencia de la indemnización por clientela y falta de preaviso se mostraba evidente desde que PEPER procedió a resolver el contrato de agencia; y recuérdese en este punto como la reciente jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005, acude a criterios de razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo , tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado (entre otras muchas, SSTS, Sala 1ª, 31 de mayo de 2006 , 15 octubre 2008 y 15 julio 2009 ).

4. En cuanto a las costas de esta alzada, no ha lugar a hacer especial imposición de las causados por el recurso al haberse estimado ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PEPPER LIONE, SL contra la sentencia de 20 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº36 de Barcelona y, en consecuencia, fijamos el importe de condena de la entidad demandada en la suma de 16.604,29 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, manteniendo el pronunciamiento de la instancia en materia de costas No ha lugar a efectuar especial imposición de las costas causadas en esa alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.