Sentencia CIVIL Nº 31/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 552/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 552/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 316/2016
Parte recurrente/Solicitante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: David Viladecans Jiménez
Parte recurrida: Arroway, S L
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a: Diego Sandoval Granados
SENTENCIA Nº 31/2019
Magistrados/as Srs./Sras.:
Dª Marta Rallo Ayezcuren
D. José Luis Valdivieso Polaino
D. Federico Holgado Madruga
Barcelona, 29 enero de 2019.
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio
ordinario número 316/2016, sobre reclamación de cantidad por responsabilidad contractual, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona.
La demandante, ARROWAY, SL, ha sido representada por el procurador don Faustino Igualador Peco
y defendida por el letrado don Diego Sandoval Granados.
El demandado, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, ha sido representado por el procurador
don Ignacio López Chocarro y defendido por el letrado don David Viladecans Jiménez.
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, ha apelado contra la sentencia de 27 de marzo de 2017 .

Antecedentes

La parte dispositiva de la sentencia del juzgado dice: 'Estimo íntegramente la demanda instada por la mercantil ARROWAY, S.L., representada por el Procurador D. Faustino Igualador Peco, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

(anteriormente Catalunya Banc, S.A.) representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro, y en consecuencia, se dictan los siguientes pronunciamientos: 1. - la entidad demandada ha incumplido el contrato de cuenta corriente, actuando con negligencia en la gestión de las transferencias de fechas 13 y 18 de mayo de 2015 no ordenadas por la actora; 2. - condeno a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 96.200 euros importe al que ascienden las dos transferencias referidas en el apartado 1º) anterior; 3.- condeno a la demandada a reintegrar la cantidad de 597,2 euros, importe al que ascienden los gastos de las transferencias del apartado 1º) anterior; 4.- condeno a la demandada a pagar los intereses legales desde que se devenguen sobre las cantidades referidas en los apartados 2º) y 3º) anteriores desde el momento de la interpelación judicial.

5.- se imponen a la demandada el pago de las costas.' BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, apeló contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas estas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 20 de noviembre de 2018.

Ha sido ponente la magistrada Marta Rallo Ayezcuren.

Fundamentos

Sentencia del juzgado y recurso de apelación La sentencia del juzgado estima la demanda de ARROWAY, SL, y condena a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, (BBVA) a reintegrar a la demandante 96.200 euros, importe de dos transferencias -de 13 y 18 de mayo de 2015- que considera incorrectamente efectuadas por el banco contra la cuenta corriente de la actora, más los gastos e intereses. La juez concluye que el equipo informático del Sr. Carmelo -administrador de hecho de la demandante, como se dirá- fue hackeado y se ordenaron desde él aquellas dos transferencias no consentidas por la titular de la cuenta.

BBVA apela contra la sentencia y alega que hubo consentimiento expreso del cliente en las dos transferencias y que en ninguna de ellas existió incumplimiento de BBVA.

La parte actora se opone al recurso.

Hechos relevantes Conviene referir algunos hechos relevantes del caso, admitidos por las partes o probados en el juicio, según se especifica: Arroway, SL, constituida en 2007, tiene como administrador único a don Benedicto . Su domicilio social se halla en Via Augusta, 20-22, 4º, de Barcelona (hecho 1º de la demanda, no discutido por la demandada).

La sociedad era administrada de hecho por don Carmelo , socio del bufete de abogados Roca & Asociados y hermano del administrador legal de Arroway. Así lo reconoce abiertamente don Benedicto , en su interrogatorio, en el que declara ignorar qué tipo de bienes compra y vende Arroway, porque dice confiar plenamente en la administración de su hermano, al que califica de administrador de facto (minuto 22 del juicio).

El 24 de octubre de 2013, Arroway concertó un contrato de cuenta corriente con Catalunya Banc, en la agencia de la calle Laureà Miró, d'Esplugues de Llobregat (hecho 2º de la demanda, no contradicho). La oficina está a unos 6 kilómetros de la sede de Arroway.

Por necesidades de Arroway, que requería realizar pagos con agilidad y eficacia, la operativa convenida verbalmente entre las partes para las transferencias era: primero, un responsable de Arroway debía remitir un mensaje de correo electrónico a la dirección del correo electrónico corporativo del director de la oficina bancaria, con indicación del importe, el destinatario, los datos de la cuenta de destino y el concepto de la transferencia ordenada; después, una vez realizada la transferencia, el banco debía remitir el impreso de la transferencia para que lo firmara el administrador de la sociedad, don Benedicto , y lo devolviera al banco por mensajero (hecho 3º de la demanda, no discutido).

El miércoles 13 de mayo de 2015, a las 13.05 horas, el Sr. Eutimio recibió un correo electrónico, desde la cuenta de correo de don Carmelo ( DIRECCION000 ), que ordenaba una transferencia por importe de 36.750 euros a determinada cuenta bancaria de Kuala Lumpur (hecho 4º de la demanda y documento 6 de la demanda, no discutidos).

Ese día, a las 13.30, el Sr. Eutimio remitió un correo electrónico al Sr. Carmelo , con el impreso justificante de la transferencia (hecho 4º de la demanda y documento 7 de la demanda, no discutidos).

El mismo día, a las 13.32, el Sr. Eutimio remitió otro correo electrónico a doña Josefina -empleada del bufete, no de Arroway, como erróneamente dice la sentencia del juzgado- en que solicitaba la devolución del original del documento impreso y firmado por Benedicto (documento 7 de la demanda, no impugnado).

La Sra. Josefina , en su testifical, declara que conoce Arroway porque es una sociedad que gestiona su jefe, el Sr. Carmelo (minuto 33), aunque ignora a qué actividad se dedica la SL (minuto 39).

Todavía el mismo día 13 de mayo de 2015, a las 14.40, el Sr. Eutimio recibió un mensaje de Carmelo con el texto 'Saludos. Gràcies' (documento 17 de la contestación).

El 14 de mayo de 2015, a las 10,53 horas, el director de la oficina bancaria recibió un nuevo mensaje de don Carmelo . Pedía una rectificación en el nombre del beneficiario de la transferencia. Debía decir: 'Saravanan A/L Velu' (el banco había hecho constar 'Saravan A/L Velu') (documento 8 de la demanda).

El director de la oficina, a las 11.16 del 14 de mayo, remitió correo a don Carmelo en que informó de la corrección del error (documento 8 de la demanda, no impugnado).

El Sr. Benedicto firmó el impreso justificante de la transferencia de 36.750 euros a la cuenta bancaria de Kuala Lumpur (documento 20 de la contestación a la demanda y declaración del propio Sr. Benedicto , minuto 23). Le trajo la boleta una empleada del bufete Roca llamada Salvadora , quien, según el Sr. Benedicto se encargaba de recoger su firma (minuto 25).

El 18 de mayo de 2015, lunes, a las 10.31, el director de la oficina bancaria, Sr. Eutimio , recibió otro correo electrónico de la cuenta del Sr. Carmelo , que solicitaba una nueva transferencia, al mismo banco y beneficiario de Kuala Lumpur, por importe de 59.450 euros (documento 9 de la demanda, no impugnado).

A las 11.35 de ese 18 de mayo, el Sr. Eutimio remitió un correo electrónico al Sr. Carmelo en el que comunicó que los gastos de la transferencia los tendría abonados mañana y los de la transferencia de la semana anterior ya habían sido abonados (documento 10 de la demanda, no impugnado).

A las 11.36 del 18 de mayo, el Sr. Eutimio remitió un correo a la Sra. Josefina y pidió la devolución del impreso de transferencia firmado por Benedicto (documento 10 de la demanda, no impugnado). Este impreso o boleta no llegó a firmarlo el Sr. Benedicto .

El 20 de mayo, miércoles, a las 10.09, el Sr. Eutimio recibió un correo electrónico de la cuenta del Sr.

Carmelo , que decía literalmente: ' Eutimio . Buenos días, podría comprobar en esta siguiente beneficiario transferencia no recibir el pago' (documento 25 de la contestación).

El Sr. Eutimio estuvo ausente de la oficina por fallecimiento de un familiar y, el 21 de mayo, a las 11.11, la empleada del banco Sra. Erica remitió un mensaje al correo electrónico del Sr. Carmelo conforme al cual era posible que la transferencia, atendido su destino, Kuala Lumpur, no llegara hasta el día siguiente, viernes, o el lunes, como muy tarde (documento 26 de la contestación).

El 22 de mayo de 2015, viernes, Arroway ordenó una transferencia -esta vez, mediante una empleada que acudió en persona a la oficina bancaria, en Esplugues de Llobregat- y el banco la denegó por falta de saldo (hecho quinto de la demanda; declaración testifical del Sr. Eutimio , minuto 19). Fue entonces cuando el Sr. Carmelo preguntó al Sr. Eutimio qué había ocurrido (hecho quinto de la demanda; declaración del Sr.

Eutimio , minuto 19; del Sr. Benedicto , minuto 27; del Sr. Carmelo , minuto 7 del segundo vídeo).

Cuatro días después, el 26 de mayo de 2015, a las 15.58 horas, don Benedicto formuló denuncia ante los Mossos d'Esquadra. Declaró que las transferencias no habían sido autorizadas (documento 14 de la demanda).

El 5 de junio de 2015, la Sra. Josefina envió al Sr. Eutimio , por correo electrónico, la denuncia escaneada (documento 27 de la contestación).

La primera reclamación al banco la remitió el Sr. Benedicto , por correo electrónico de 2 de julio de 2015 (documento 28 de la contestación).

El 28 de septiembre de 2015, el Servicio de Atención al Cliente del banco comunicó al Sr. Benedicto que no podía acceder a su reclamación porque, tras las comprobaciones al respecto, no consideraba acreditada la naturaleza fraudulenta de las transferencias cuestionadas.

El 21 de marzo de 2016, Arroway presentó la demanda de autos.

La primera transferencia, de 13 de mayo de 2015 Tal como hace el recurso de apelación, examinaremos separadamente las dos transferencias, puesto que los elementos de una y otra operación bancaria no coinciden del todo.

Más concretamente, después de los trámites pactados y seguidos en la operativa entre las partes -1) solicitud de transferencia del despacho Roca al director de la oficina bancaria, mediante correo electrónico, y 2) envío por el banco del impreso de transferencia cumplimentado para su firma por el administrador de Arroway, Sr. Benedicto -, el impreso correspondiente a la primera orden de transferencia lo firmó el Sr. Benedicto , mientras que el impreso de la segunda transferencia no llegó a firmarlo.

Respecto de la primera transferencia, la Sra. magistrada tiene por probado que el Sr. Benedicto firmó la orden correspondiente, pero considera que el elevado importe de la transferencia; su destino; el contenido de los correos electrónicos, que considera poco claros, con errores gramaticales y escritos en tres idiomas; el hecho de que la transferencia no hubiera sido solicitada por la Sra. Josefina y el hecho de que Arroway ignorara que había sido hackeada, exigía al banco extremar su diligencia, que no ha de ser la del ciudadano medio, sino la del comerciante experto. Por ello, condena a BBVA a reintegrar su importe, de 36.570 euros, más gastos e intereses.

La principal objeción que el apelante dirige a la sentencia se basa en que la transferencia fue expresamente consentida por el Sr. Benedicto .

Así es. Aunque la demanda no se detenga en esa cuestión decisiva, no hay duda alguna de que el administrador de Arroway firmó la orden de transferencia de 13 de mayo. Lo admitió expresamente en su declaración en el juicio y aparece con claridad en el documento número 20 de la contestación a la demanda.

Así lo establece también la sentencia impugnada. Ese consentimiento expreso a la transferencia le vincula y vincula a la sociedad que administra, la hoy actora.

La declaración del Sr. Benedicto de la que resultaría que firmaba mecánicamente todo lo que su hermano le pasaba a la firma, por su plena confianza en el Sr. Carmelo , que era el administrador de hecho de Arroway, ni exime al administrador legal de sus deberes de diligencia en la gestión de la sociedad ni libera a esta de las obligaciones contraídas por quien ostenta la representación legal.

Lo anterior bastaría para desestimar la demanda por lo que respecta a la primera de las transferencias.

Pero los restantes datos analizados exhaustivamente en el recurso de apelación corroboran esa conclusión y deben recogerse también en esta sentencia.

(I) El Sr. Benedicto , en el momento en que firmó, era empleado de banca (de Caixabank), gestor de pymes, según declaró en el juicio, en el que manifestó que precisamente firmó la boleta de la transferencia a Kuala Lumpur en la oficina en la que trabaja, donde la llevó una empleada del despacho de su hermano (minuto 23 y ss.). Conocía, pues, perfectamente la naturaleza del documento que signaba y, como señala la recurrente, pudo ver el importe de la transferencia y su lejano destino. Pudo también verificar la corrección de la operación, mediante llamadas y comprobaciones a su hermano o a la Sra. Josefina , sin presión ni interferencia alguna de la entidad bancaria. El Sr. Benedicto declaró que llamó a su hermano, porque le sorprendió la transferencia a Kuala Lumpur, pero que su hermano no le cogió el teléfono y aun así firmó.

(II) Tampoco es irrelevante el proceso previo a la firma de esa orden de transferencia. La orden inicial -o informal, como dice la apelante- procedía de la cuenta de correo electrónico del Sr. Carmelo -la cuestión de si se pirateó esa cuenta se tratará más adelante-. El Sr. Carmelo era socio de Arroway -según declara- y quien administraba de facto la sociedad demandante, tal como reconocen en el juicio él mismo, su hermano, su empleada Sra. Josefina y el empleado de BBVA Sr. Eutimio -este declara que tenía entendido que Arroway era la sociedad patrimonial del Sr. Carmelo -. Por tanto, tenía capacidad suficiente para dar instrucciones y órdenes por Arroway y lo hacía ordinariamente, como es lógico en quien administra una sociedad mercantil.

Así debía de entenderlo su contraparte y así lo confirma el Sr. Eutimio .

Lo confirma también la testigo doña Josefina que, si bien, en un inicio, se ajusta sustancialmente a la versión de la demanda, conforme a la cual, las transferencias de Arroway las encargaba exclusivamente ella y no su jefe, el Sr. Carmelo -el documento 5 de la demanda muestra la habitualidad de los correos electrónicos entre la Sra. Josefina y el Sr. Eutimio -, más adelante, a las preguntas de BBVA, admite varias veces que ello no era siempre así y, preguntada en concreto sobre algunas transferencias, declara que las encargaba el Sr. Carmelo , 'cuando este había hablado antes con Eutimio '.

La sentencia del juzgado concluye que la testigo Sra. Josefina empleada del Sr. Carmelo , es absolutamente imparcial. Pero lo cierto es que, como pone de relieve la parte apelante, cuando se pregunta a doña Josefina si tiene algún interés en el litigio, contesta honestamente que su interés es que le devuelvan el dinero a Arroway (minuto 33).

Haya hecho uso o no la parte contraria de las tachas previstas en el artículo 378 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), invocado en la sentencia del juzgado, el tribunal, en todo caso, por mandato del artículo 376 LEC , ha de valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran. Entre las circunstancias de la Sra. Josefina están las ya mencionadas, lo que no priva de eficacia su declaración, pero obliga a ponderarla.

(III) No compartimos la conclusión de la sentencia impugnada de que el 'equipo informático' del Sr.

Carmelo fue hackeado ni de que ello resulte de la declaración del testigo Sr. Mariano .

En primer lugar, ese testigo -que dice que le llamó Josefina , quien le explicó el problema, pese a que la Sra. Josefina declara que no tiene ni idea de cuándo llamaron al informático y que ella no fue ella quien lo hizo- aclara que no analizó si el ordenador del Sr. Carmelo fue hackeado, sino que examinó solamente su cuenta de correo. Declara que se limitó a extraer un informe tipo de Google que indica la IP del ordenador desde el cual se remitió el mensaje y que constaba que hubo un acceso desde fuera de la organización, es decir, desde un ordenador distinto de los del despacho de Arroway (minuto 46 y ss.). No se ha probado, pues, hackeo (entrada sin autorización a computadoras, redes o sus datos), sino simplemente entrada a la cuenta de correo desde un ordenador de fuera del despacho.

A preguntas de la parte demandada, el Sr. Mariano declara que, a pesar de que hizo el examen el 22 de mayo de 2015, no puede certificar que el 13 -o el 18 de mayo- hubiera un acceso no autorizado a la cuenta de correo, por las limitaciones del instrumento de Google que utilizó. Añade que los operadores disponen de datos sobre a quién corresponde la IP en todo momento. No consta que pusieran interés en averiguarlo, ni el Sr.

Carmelo ni Arroway ni tampoco el banco, que conoció el hecho el 26 de mayo y recibió la primera reclamación de la actora semanas después. En cualquier caso, no hay en el juicio ninguna prueba del pirateo alegado.

Tampoco el testigo Sr. Severiano , que gestiona la administración de los sistemas informáticos del despacho de don Carmelo declara en ningún momento haber constatado hackeo de la cuenta de correo.

BBVA señala que, atendida la magnitud de las cantidades transferidas, cabe suponer que la policía hizo averiguaciones al respecto. No consta el resultado de la investigación. El Sr. Benedicto , que formuló la denuncia, declara que no tiene ni idea. No consta denuncia del Sr. Carmelo , pese a que alega que fue su cuenta de correo la manipulada.

Finalmente, como señala la apelante, no se ha referido que el alegado pirateo afectara a ninguna otra cuenta, pese a que en el despacho trabajaban 6 abogados y el personal administrativo, y que el crackeo afectó exclusivamente a la cuenta de don Carmelo y, en concreto, solo a las dos transferencias de Arroway objeto de este juicio, no a ninguna otra de las operaciones de las muchas sociedades que gestiona el despacho Roca & Asociados.

(IV) Llama la atención que la Sra. Josefina , que manifiesta ser la encargada exclusiva de ordenar (informalmente) al banco las transferencias a cargo de Arroway, recibiera el correo electrónico del Sr. Eutimio , de 13 de mayo de 2015 -que adjuntaba el impreso cumplimentado de la transferencia y pedía su devolución, una vez firmado por Benedicto - y, pese a lo elevado de la cuantía y su destino a Kuala Lumpur, se limitara a imprimirlo y a ponerlo en la bandeja de mensajería para su firma por Benedicto . No se comprende que no reaccionara ante una orden de transferencia que no había encargado, que no comprobara si esa transferencia correspondía a una orden real y que no lo comentara con Carmelo . No da en el juicio ninguna explicación a esa pasividad.

(V) El Sr. Carmelo , por su parte, declara que esos días estaba de viaje, fuera de Barcelona. No manifiesta si -como es habitual en un profesional- accedió a su correo electrónico y, en su caso, desde dónde.

(VI) Al apreciar la negligencia del banco en la primera de las transferencias ejecutadas, la Sra.

magistrada subraya -literalmente- la contestación del Sr. Eutimio a la pregunta de si no se le ocurrió llamar a Carmelo . El testigo declara que 'ahora, en perspectiva, tendría que haber llamado'. Cabe decir que añade: 'pero el Sr. Carmelo valora mucho trabajar por mail porque está superocupado . No sé si me hubiera cogido el teléfono el primer día'.

En nuestro criterio, la frase, junto al deseo de no molestar al cliente, solo muestra un claro sesgo retrospectivo y una autoexigencia ausente en otros declarantes del juicio. Sin embargo, consideramos que debemos basarnos en los hechos y no en los juicios de valor, que no corresponden a los testigos.

Se ha reprochado al banco que cursara una transferencia que debió causarle extrañeza por dirigirse a Malasia, hallarse escrita hasta en tres idiomas y plagada de errores gramaticales.

Por lo que respecta al destino de la transferencia, el director de la oficina recuerda que el Sr. Carmelo , entre otras transferencias internacionales, había hecho recientemente algunas a Hong Kong, lo que consta en la documentación adjuntada a la demanda (documento 5).

La alegada pluralidad de lenguas usadas se reduce a lo siguiente: (i) hay un saludo inicial, en catalán, 'Bon dia', usual en Cataluña incluso para castellanoparlantes. El nombre del destinatario, Esteban , no es uso de uno u otro idioma, es, sencillamente, el nombre del Sr. Eutimio ; (ii) el encargo se redacta en castellano; (iii) solo están en inglés las expresiones 'beneficiary name' y 'code swift'; la explicación del director de la oficina de que esto podía ser un 'copy paste' para la transferencia -dicho así, literalmente en inglés, en su declaración- es bien elocuente.

En cuanto a faltas gramaticales, solo advertimos la ausencia de comas, habitual en los mensajes breves.

La indicación, en el apartado 'concepto', de 'propósito de bienes adquiridos', parece traducción del inglés, pero sirve para entender que se paga una compraventa y, por sí sola, en su momento, no es apta para generar sospechas, a diferencia de lo que puede suceder cuando se examina con el conocimiento adquirido después -con la perspectiva de ahora, como dice el Sr. Eutimio -.

Culminada la operativa descrita con la firma de la orden de transferencia por parte de don Benedicto , no apreciamos la infracción del deber de diligencia que correspondía al banco. Por ello, estimaremos el recurso de apelación en cuanto a la primera de las transferencias, de 36.750 euros, y 230,50 euros de gastos que generó.

La segunda transferencia, de 18 de mayo de 2015 La segunda transferencia no fue firmada por don Benedicto .

El mensaje de correo electrónico, del 18 de mayo, a las 10.31 horas, tenía una redacción poco usual y, en realidad, como señala la demandante, ni siquiera encargaba la transferencia ('Bon dia, beneficiario recibió el pago el viernes, tenemos que completar la balanza de bienes comprados, la cantidad de 59.450 euro. please no se equivoquen en esta ocasión'). Pero los datos (salvo el importe) coincidían con los de la transferencia anterior, ratificada por el Sr. Benedicto , lo que generó la confianza del director de la oficina bancaria, tal como declaró en el juicio (minuto 8).

El Sr. Eutimio , a las 11.35, remitió un mensaje al Sr. Carmelo , sobre el abono de los gastos de 'la transferencia' y de 'la transferencia de la semana anterior'.

A las 11.36, remitió un correo a la Sra. Josefina , adjuntó la orden de transferencia y rogó su devolución firmada por Benedicto . El mensaje fue recibido (se aporta con la demanda), pero no consta respuesta alguna de la Sra. Josefina o de alguien de Arroway ni esa mañana de lunes ni más tarde. En el juicio, doña Josefina declara que, al recibir el mensaje, hizo 'lo de siempre': 'imprimir la orden y ponerla en la bandeja de mensajería para firmar'.

En un contexto caracterizado por: (i) la existencia de la orden de transferencia anterior, de 36.750 euros, con idéntico destinatario, ratificada por el administrador de la sociedad, y (ii) el pacto entre Arroway y el banco sobre la dinámica de las transferencias, consistente en el envío de un correo electrónico al banco, con los datos, y, ejecutada la transferencia, la firma por el Sr. Benedicto de la orden escrita, puede considerarse negligente la pasividad, inexplicada, de Arroway al recibir el impreso de la segunda transferencia, de 59.450 euros.

Pero también hubo falta de cuidado por parte del banco, que debía emplear, no la diligencia de un ciudadano medio, sino la del comerciante experto que custodia el dinero de otros. El propio banco, en el juicio, denomina orden informal al encargo de la transferencia por correo electrónico. La orden formal es la orden escrita que firmaba el Sr. Benedicto , una vez cumplimentada por el banco, a partir de los datos facilitados por el cliente. El banco -sin duda, para agilizar la operación, sabedor de que el cliente valoraba la celeridad (declaración del Sr. Eutimio , minuto 4)- no esperó al consentimiento escrito, no hizo una llamada de comprobación al cliente ni utilizó ningún otro procedimiento de confirmación.

La Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (LSP), establece, en el artículo 25.1, que las operaciones de pago se considerarán autorizadas cuando el ordenante haya dado el consentimiento para su ejecución. A falta de tal consentimiento, la operación de pago se considerará no autorizada. Conforme al artículo 30.1 LSP , cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada, corresponderá a su proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia. El proveedor de los servicios de pago es responsable en caso de operaciones no autorizadas ( artículo 31 LSP ), salvo en el caso de que las operaciones sean fruto de la actuación fraudulenta del ordenante o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de sus obligaciones ( artículo 32.2 LSP ). En el caso examinado, no probado el fraude ni probado que la negligencia de la actora fuera grave, desestimaremos el recurso por lo que respecta a la segunda de las transferencias ejecutadas.

Costas Estimados, en parte, la demanda y el recurso, no procede imponer las costas de ninguna de las dos instancias ( artículos 394.2 y 39 8. 2 LEC ).

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, contra la sentencia dictada, el 27 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona , en el juicio ordinario número 316/2016, instado por ARROWAY, SL, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA.

Revocamos, en parte, la sentencia del juzgado.

Estimamos, en parte, la demanda.

Declaramos que la entidad demandada ha incumplido el contrato de cuenta corriente, actuando con negligencia en la gestión de la transferencia de 18 de mayo de 2015, no autorizada por la actora.

Condenamos a la demandada a reintegrar a la actora 59.450 euros, importe de la transferencia referida en el apartado 1).

Condenamos a la demandada a reintegrar 366,70 euros, importe al que ascienden los gastos de la transferencia del apartado 1).

Condenamos a la demandada a pagar los intereses legales, desde la interpelación judicial, de las cantidades referidas en los apartados 2) y 3).

No imponemos las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase el depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.