Sentencia CIVIL Nº 31/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 232/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00031/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 232/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
SENTENCIA
NÚM. 31/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 191/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 232/2018, en
los que aparecen como partes apelantes- apeladas, Dª Bárbara , representada por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA CARMEN FERNANDEZ POZAS, asistida por la Abogada Dª LETICIA GUDE CASTRO,
y D. Cristobal , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO,
asistido por el Abogado D. GERMAN CARREÑO OTERO, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ;
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. CESAR GONZALEZ CASTRO , quien expresa el parecer de la Sala
en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 12/3/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' . Estimando parcialmente la demanda, ACUERDO la disolución del vínculo matrimonial existente entre Don Cristobal y Doña Bárbara ; con todos los efectos legales inherentes a ello y las siguientes medidas definitivas: 1. Ambos progenitores mantienen la patria potestad de su hija menor de edad, Consuelo .

2. La guarda y custodia de la referida hija menor de edad se atribuye a la progenitora materna, la Sra.

Bárbara .

3. Se establece un régimen de visitas de la menor con el progenitor paterno, el Sr. Cristobal , en dos periodos: 3.1. Primer periodo: hasta el 1 de septiembre de 2018.

a) La menor tendrá derecho a estar con su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00h hasta el domingo a las 19.00h. La menor será recogida y entregada en su domicilio, por sus progenitores o personas de su confianza que la menor conozca.

b) La menor tendrá derecho a estar con su padre, además, dos tardes intersemanales, los martes y los miércoles, de todas las semanas, desde las 17.00h a las 19.00h. La menor será recogida y entregada en su domicilio, por sus progenitores o personas de su confianza que la menor conozca.

c) El día del cumpleaños de la menor, ésta tendrá derecho a estar con el progenitor con el que no le corresponda la estancia, de 18.00h a 20.00h.

Este régimen se mantendrá con independencia de los festivos y vacaciones escolares, al no encontrarse escolarizada la menor.

3.2. Segundo periodo: desde el 1 de septiembre de 2018.

a) La menor tendrá derecho a estar con su padre los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio, o si no fuese lectivo, desde las 17.00h; hasta los lunes a la entrada del colegio, o si no fuese lectivo, hasta las 19.00h.

La menor será entregada y recogida en el colegio, o si fuere día no lectivo, en su domicilio, por sus progenitores o personas de su confianza que la menor conozca.

b) La menor tendrá derecho a estar con su padre, además, dos tardes intersemanales , los martes y los miércoles, de todas las semanas, desde la salida del colegio, o si no fuese lectivo, desde las 17.00h, y hasta las 19.00h. La menor será recogida en el centro escolar (o cuando proceda, en su domicilio) y entregada en su domicilio, por sus progenitores o personas de su confianza que la menor conozca.

c) Durante las vacaciones escolares, se establece el siguiente régimen: - Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos. El primero abarcará desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20.00h. El segundo periodo comenzará a las 20.00h del 30 de diciembre y terminará a las 20.00h del último día no lectivo. La menor estará de forma alternativa, cada uno de dichos periodos, con cada uno de los progenitores. Los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre, el segundo; y los años impares, a la inversa (la consideración del año como par o impar se realizará en función del primer periodo).

La menor ha de ser entregada y recogida, bien en el centro escolar (cuando corresponda) bien en su domicilio, por sus progenitores o personas de la confianza de éstos que la menor conozca.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos. El primero comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20.00h. El segundo, desde las 20.00h del Miércoles Santo hasta las 20.00h del último día no lectivo. Los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre, el segundo; y los años impares, a la inversa.

La menor ha de ser entregada y recogida, bien en el centro escolar (cuando corresponda) bien en su domicilio, por sus progenitores o personas de la confianza de éstos que la menor conozca.

-Las vacaciones estivales se dividirán en los siguientes periodos: del 1 de julio a las 20.00 hasta el 8 de julio a las 20.00; del 8 de julio a las 20.00h hasta el 15 de julio a las 20.00h; desde el 15 de julio a las 20.00 hasta el 22 de julio a las 20.00h; desde el 22 de julio a las 20.00h hasta el 29 de julio a las 20.00h; desde el 29 de julio a las 20.00h hasta el 5 de agosto a las 20.00h; desde el 5 de agosto a las 20.00h hasta el 12 de agosto a las 20.00h; desde el 12 de agosto a las 20.00h hasta el 19 de agosto a las 20.00h; desde el 19 de agosto a las 20.00h hasta el 26 de agosto a las 20.00h; y desde el 26 de agosto a las 20.00h hasta el 2 de septiembre a las 20.00h. La menor estará con cada uno de los progenitores de forma alterna, dichos periodos, y sus entregas y recogidas deberán realizarse en su domicilio por sus progenitores o personas de la confianza de éstos que la menor conozca. Los años pares corresponderá a la madre comenzar con el periodo del 1 al 8 de julio y continuar con los alternativos correspondientes, y los años impares, al padre.

d) El día del cumpleaños de la menor, ésta tendrá derecho a estar con el progenitor con el que no le corresponda la estancia, de 18.00h a 20.00h.

4. El uso del domicilio conyugal sito en Lugar CAMINO000 número NUM000 de DIRECCION001 se atribuye al Sr. Cristobal .

5. Se atribuye el uso de los siguientes enseres del ajuar doméstico a la Sra. Bárbara : el horno eléctrico y la secadora de ropa.

6. Se establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor paterno, el Sr. Cristobal , y a favor de su hija menor de edad, de 300 Euros mensuales. Esta cantidad deberá ser ingresada por el progenitor paterno en el número de cuenta que indique la Sra. Bárbara , dentro de los cinco primeros días de cada mes; y será actualizada anualmente, con efectos desde el 1 de enero de cada año, según la variación del IPC establecida por el INE u Organismo que lo sustituya.

7. Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados en un 80% por el Sr. Cristobal y en un 20% por la Sra. Bárbara .

II. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Bárbara y Cristobal , se interpusieron recursos de apelación, que fueron admitidos y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día doce de diciembre de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO 1.- En el procedimiento de divorcio contencioso número 191/2017, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , se dictó la sentencia número 34/2018, en fecha 12 de marzo de 2018.

2.- Por la procuradora de los tribunales D. ª María Carmen Fernández Pozas, en nombre y representación de D. ª Candelaria , se formuló recurso de apelación contra dicha sentencia y solicitó, tras los trámites legales y realizadas las alegaciones que estimó pertinentes, que se dicte resolución estimando dicho recurso y acuerde establecer una pensión alimenticia a favor de la hija menor en la cantidad de 400 euros mensuales. Con expresa imposición en costas a la demanda.

Se argumenta que existe una falta de proporcionalidad. D. Cristobal obtiene unos ingresos mensuales como mínimo de 1200 euros y además ayuda a su padre, ingresando una suma que oscila, como mínimo, entre 300 y 500 euros mensuales más. Se encuentra actualmente en una situación de desempleo voluntaria.

Disfruta de una vivienda, sin tener que abonar ningún gasto por la misma porque lo asumen los padres del mismo. Por el contrario, D.ª Candelaria unos ingresos entre 429 y 636 euros mensuales, en virtud de un contrato temporal. La situación de esta última y su hija es muy precaria, dependiendo de la ayuda de los padres de D. ª Candelaria . Los gastos de la menor son superiores a la suma de 400 euros al mes.

La recurrente también considera adecuada la proporción estipulada en cuanto a gastos extraordinarios.

También solicitó pronunciamiento expreso sobre los gastos de colegio.

3.- Por la procuradora de los tribunales D. ª Delfina Pariente Pouso, en nombre y representación de D. Cristobal , se formuló recurso de apelación contra dicha sentencia y solicitó, tras los trámites legales y realizadas las alegaciones que estimó pertinentes, que se dicte nueva sentencia en cuya virtud se revoque la impugnada y se estime íntegramente los pedimentos del escrito de demanda.

En concreto, en cuanto a la petición de atribución al progenitor de guarda y custodia de la menor o, subsidiariamente la custodia compartida en periodos trimestrales, no concurre el impedimento del artículo 92.7 del Código Civil . Se ha dictado sentencia penal en la cual se absuelve a D. Cristobal de los ilícitos penales denunciados.

En relación a la pensión alimenticia, se han barajado datos económicos futuribles, hipotéticos e inciertos para determinar el importe de la pensión alimenticia. Los ingresos de D. Cristobal ascienden al importe de la prestación por desempleo. Con tales ingresos es imposible el cumplimiento del abono de una pensión alimenticia por importe de 300 euros mensuales, además de tener que asumir el 80% de los gastos extraordinarios de la menor. Debe aquilatarse el importe de la pensión alimenticia a los ingresos económicos de D. Cristobal y, por ello, en modo alguno, dicho importe debe superar la cifra de 200 €/mes; igualmente gastos extraordinarios por mitades. Los ingresos brutos mensuales de D. ª Candelaria ascenderían a 1741 euros.



SEGUNDO.- SOBRE LA GUARDIA CUSTODIA COMPARTIDA 1.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE 1.1.- El Código Civil establece: - En el artículo 92: ' 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.' - En el artículo 94: ' El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor. ' 1.2. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado como doctrina jurisprudencial consolidada que la interpretación de los artículos mencionados debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas' , se ponderará ' el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo' , 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' . La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El interés superior del menor opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 del Código Civil regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos' 1.3.- Es doctrina jurisprudencial que el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores.

Como ha declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor.

Entiende también dicha sala que con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

1.4.- El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta.

Así, la sentencia 559/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 21 de septiembre : ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni elartículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )'.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.' 1.5. Las malas relaciones o conflictividad entre los padres por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

1.6. La estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida. La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo considera que para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores).

2.- INVIABILIDAD DE LA GUARDIA CUSTODIA COMPARTIDA EN ESTE MOMENTO 2.1.- Por el momento, en el presente caso,, las malas relaciones entre los progenitores son evidentes, en cuanto van más allá de meras disensiones, sino que afectarían negativamente a la posibilidad de establecer el sistema de guardia custodia compartida.

2.2.- En primer lugar, si bien no concurre el impedimento previsto en el artículo 92.7 del Código Penal , al resultar absuelto D. Cristobal en el procedimiento penal que se siguió contra el mismo por un delito leve de vejaciones, la existencia de tal denuncia y la formulada también contra el padre del demandante pone de manifiesto la conflictividad y animadversión existente entre los progenitores y de la madre con la familia paterna.

2.3- Igualmente los padres tampoco se han puesto de acuerdo para elegir el colegio de la hija. Si no son capaces de avenirse en algo tan elemental, difícilmente podrían hacerlo para cumplir las exigencias que conlleva el régimen de custodia compartida; no podrían llevar a cabo ese diálogo necesario para alcanzar una unidad de actuación en cuanto a educación, cuidados, apoyo al estudio, etcétera. Esta falta de diálogo, hace desaconsejable, por ahora la adopción de un sistema de custodia compartida, dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en beneficio del menor.

2.4.- Por último, otra circunstancia que dificulta la fijación por el momento de régimen de custodia compartida, es la indefinición laboral de padre: si va reincorporarse a la empresa DIRECCION002 o si va a participar en la explotación en el negocio familiar DIRECCION003 y ello fundamentalmente por ser esencial para determinar como se va a hacer cargo de la menor, cómo la va a cuidar, como se compagina con sus horarios laborales, teniendo en cuenta, además, que los progenitores residen en poblaciones distintas.



TERCERO.- ABONO DE PENSION DE ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAODINARIOS 1.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL 1.1. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil .

1.2. Se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que dicha obligación está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no. Al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención.

1.3.- Este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia' 1.4. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil .

1.5. Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- APLICACIÓN AL CASO CONCRETO 2.1. En la sentencia recurrida, se fija como cuantía de la pensión de alimentos la suma de 300 euros, con la cual el padre habrá de contribuir al sostenimiento de su hija menor y que los gastos extraordinarios de dicha menor serán abonado en un 80% por el Sr. Cristobal y en un 20% por la Sra. Bárbara 2.2. Es correcta la fijación de dichas cuantías atendiendo a los siguientes factores: a) Capacidad económica de los progenitores Conforme a la prueba practicada, la madre obtiene unos ingresos entre 429 y 636 euros. Reside en el domicilio de sus progenitores, que le pagan los suministros y la ayudan. Tiene que abonar un gasto fijo de 75 euros.

El padre reside en el domicilio conyugal, propiedad de sus padres, los cuales le abonan los suministros.

Actualmente cobre el paro, con una prestación de 769 euros. Está a la espera de reincorporarse a su antiguo trabajo, en la que cobraba 1200 euros, o quedarse al frente del negocio familiar, en el que recibirá unos ingresos, como mínimo, similares a los cobraba. Además, cuando ayudaba a su padre, le abonaba 300 euros al mes.

En definitiva, D. Cristobal puede ingresar unos 1500 euros al mes y D. ª Candelaria unos 500 euros de media.

Ante tal diferencia de ingresos y cargas, es correcta la fijación de una contribución a los gastos ordinarios.

b) Necesidades de la menor Se fijan en la sentencia en 400 euros, razonables dada la edad de menor y por no tener gastos especiales. Teniendo en cuenta las proporciones fijadas y la suma fijada como pensión alimenticia a pagar por el padre, las mismas están cubiertas.



CUARTO.- SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LOS GASTOS DE COLEGIO No procede realizar dicho pronunciamiento en la sentencia recurrida ya que la menor no se encontraba todavía escolarizada. Se trataría de un pronunciamiento de futuro. Previamente habrá que determinar el centro educativo en el que va a cursar sus estudios.



QUINTO.- COSTAS PROCESALES No obstante, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, dada la naturaleza de las pretensiones ejercitadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª María Carmen Fernández Pozas, en nombre y representación de D. ª Candelaria , y el interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Delfina Pariente Pouso, en nombre y representación de D. Cristobal , contra la sentencia número 34/2018, dictada en fecha 12 de marzo de 2018, en el procedimiento de divorcio contencioso número 191/2017, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , que confirmamos íntegramente.

Sin expresa imposición de costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.