Sentencia CIVIL Nº 31/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 527/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 527/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SANTA FE
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 901/2016
PONENTE SR. PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 31
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 24 de enero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 527/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 901/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Fe, seguidos en virtud
de demanda de don Alexander y doña Felisa , representados por la procuradora doña Rocio Nieto Martínez
y defendidos por el letrado don José Piñar Moreno; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado por el
procurador don Antonio García-Valdecasas Luque y defendido por el letrado don José Luis Carmona Salgado

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Nieto Martínez, en nombre y representación de D. Alexander y Doña Felisa , contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM, ACTUALMENTE BANKIA, con expresa condena en costas a la actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de julio 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 13 de julio 2018 se señaló para votación y fallo el día 17 de enero 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

No se acepta la fundamentación de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Nada tienen que ver los demandantes con la promotora del edificio.

En la documentación preparatoria, tanto del primer préstamo como del segundo, aportada con la contestación a la demanda, claramente podemos establecer la finalidad del préstamo, destinado a la adquisición, ampliación y reforma de vivienda, siendo los actores los destinatarios finales de tales operaciones, no dedicándose al desarrollo de ninguna actividad profesional o empresarial. En consecuencia, recordando a su vez que, como establece la STS, pleno, de 22 de abril de 2015 'Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia' , sin destinarse el objeto del contrato a tales actividades de los prestatarios, sino a compra de vivienda y a su reforma, solo cabe establecer que los prestatarios, personas físicas, tenían la condición de consumidores cuando se celebró el contrato.

De las declaraciones patrimoniales aportadas con la contestación no cabe establecer que la finalidad del préstamo fuese integrar su importe en el desarrollo de alguna actividad empresarial de los prestatarios, ni por su contenido podemos considerar a los demandantes expertos financieros, y menos aún por declaraciones no realizadas.

La posibilidad de elección entre distintas alternativas, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa ha sido objeto de negociación individual.

Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Es absurdo considerar que, como la condición general se aplica a un contrato concreto del empresario, ello provoca sin más que no tenga tal cualidad. Llegados a este punto debemos recordar que la condición general, es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido.

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad' , y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo.

La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente ' la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

No se ha demostrado la negociación de la cláusula suelo.



SEGUNDO: Las certificaciones sobre las condiciones del préstamo, para la demandada y la sentencia apelada ofertas vinculantes, siendo la primera incluso de fecha posterior al contrato, no suponen el ofrecimiento a los prestatarios de información suficiente previa sobre el contenido de la cláusula litigiosa, cuando ni siquiera constan entregadas a los demandantes y menos aún con antelación suficiente.

No consta en la primera escritura en la que intervinieron los actores prestatarios, de 28 de noviembre de 2003, en relación con la operación de préstamo que nos ocupa, que eligieran u optaran por ningún tipo de interés, y menos aún que ello se hiciera mencionando la aplicación de cláusula limitativa a su posible variación.

Tampoco en tal escritura el notario advierte sobre la existencia de este tipo de estipulación, que no consta que fuese aplicada antes de la modificación del préstamo en diciembre del año siguiente, al existir un interés fijo pactado en el primer año. Tampoco consta información anterior sobre la existencia de tal estipulación y su incidencia en el contrato, sin que pueda establecerse esta conclusión por las afirmaciones genéricas de una empleada de la entidad demandada.

Como ya hemos explicado en reiteradas ocasiones, Sentencias (rollo 71/15 y 247/15 , entre otras), ante documentos similares del mismo Banco, que el unido a la contestación sobre solicitud de los préstamos, no podemos establecer que los demandantes estuviesen informados de la existencia de la cláusula suelo, por la firma en blanco o prácticamente en blanco, salvo la parte impresa confeccionada con carácter previo por la predisponente, de la solicitud de préstamo, destacando como los datos definitivos de la concesión, se reflejan con fecha separada, y lógicamente, por su carácter de 'condiciones definitivas de concesión', no parece que puedan estimarse conocidas por los consumidores al tiempo de formularse la solicitud. No podemos comprender como la apelada nuevamente insiste en hacer valer tal documento como información precontractual previa.

La entidad financiera, cuando acepta la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria, del consumidor, quedando este último como deudor en lugar de la primitiva prestataria (sin que debamos confundir la aceptación de la asunción de la deuda por el prestatario, con la relación jurídica derivada del contrato de compraventa, donde asume el comprador- consumidor la deuda de la promotora-vendedora), debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014 , corroborando esta doctrina la STS de 24 de noviembre de 2017 .

Por tanto no podemos establecer que, tras la subrogación en el préstamo del promotor por los actores, tras establecerse nuevas condiciones para tal operación de financiación en relación con el tipo de interés aplicado, distintas de las condiciones financieras iniciales, contasen los demandantes con una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el préstamo, sin que pueda estimarse que tuvieran esa información un año después, al ampliar, básicamente, la duración del préstamo y aumentar el capital prestado, añadiendo un año más de interés fijo, todo ello con ocasión de la novación de la operación de préstamo, para reformar la vivienda de los actores realizada el 17 de diciembre de 2004.

A tenor de lo expuesto solo podemos concluir estimando la nulidad de la cláusula suelo incluida en la última escritura mencionada.

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo' .

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017 , que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la mención en la escritura de la existencia del límite a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando el Banco no ha conseguido probar que, con tiempo suficiente, siendo la oferta vinculante de la misma fecha proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información.

Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados' .

Por ello, debemos rechazar la valoración de la sentencia apelada sobre la transparencia de la cláusula suelo, que a tenor de lo razonado, en cuanto a su inclusión en el contrato de préstamo de 17 de diciembre de 2004, debe ser considerada nula.

Loa consumidores no aceptaron la efectividad parcial de la cláusula abusiva tras un consentimiento formado con una adecuada información sobre sus derechos, variando su posición inicial, en la Audiencia Previa, modificando un aspecto secundario y accesorio de su pretensión, que como autoriza el artículo 426 LEC , podía haber modificado en tal acto.

Por todo ello, solo cabe concluir estimando el recurso y la demanda, con aplicación de las consecuencias solicitadas por el actor inherentes a la nulidad pretendida, estableciéndose en la STS de 24 de febrero de 2017 , la obligación de pagar los intereses del artículo 1303 CC , en caso de nulidad por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor En este caso, debemos significar que la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad ( art. 1303 CC ), sin que la parte solicitante de la nulidad reduzca o limita su reclamación, limitándose a pedir la restitución recíproca de las prestaciones.



TERCERO.- Estimada íntegramente la demanda, y el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC , procede imponer las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, sin que deban imponerse las generadas por la interposición del recurso de apelación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por D. Alexander y D.ª Felisa , contra la Sentencia de 26 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Santa Fe en los autos 901/2016, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por D.

Alexander y Dª. Felisa , frente a Banco Mare Nostrum SA, declarando en definitiva la nulidad de la cláusula que establece límites a la variación del tipo de interés, del mínimo de un 3.60% y máximo del 14% %, en la escritura de préstamo hipotecario, de 17 de diciembre de 2004, condenando a la demandada a realizar un nuevo cuadro de amortización del préstamo sin las limitaciones del tipo de interés declaradas nulas, desde la fecha en que se aplicaron, , debiendo fijar el capital pendiente de amortización según resulte del nuevo cuadro de amortización, que debe elaborarse sin existir la cláusula declarada nula, debiendo reintegrar a los demandantes, la diferencia entre lo pagado por ellos, y lo que deberían haber abonado sin aplicación de la cláusula limitativa de tipo de interés declarada nula, más intereses legales desde la fecha de cada pago realizado conforme a la estipulación dejada sin efecto; y todo ello con imposición a la demandada de las costas devengadas en primera instancia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación, y procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.