Sentencia CIVIL Nº 31/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 169/2018 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 169/18 AUTOS Nº 546/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MOTRIL
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE.- SR. GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 31/19
ILMOS. SRES. PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO MAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD.
JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación rollo nº 169/18 los autos de modificación de medidas nº 546/17 del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de MOTRIL, seguidos en virtud de demanda de D/Dª Bernabe contra D/Dª Estibaliz .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30/11/17, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '- .... FALLO ....Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Isabel Bustos Montoya en nombre y representación de D. Bernabe frente a Doña Estibaliz DEBO ACORDAR Y ACUERDO no haber lugar a la modificación de medidas interesada. No procede pronunciamiento en materia de costas. ..'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que el actor se alza contra la sentencia desestimatoria de su demanda de modificación de la medida de alimentos de su hija, mayor de edad, basada en la alteración de las circunstancias existentes a la fecha de la sentencia de divorcio, aprobatoria de convenio regulador por el que asumió el pago de la cantidad de 300 euros mensuales en el concepto indicado. Considera la Juzgadora de instancia que no se acredita por el actor la alteración sustancial de circunstancias alegada, al no justificarse su pretendida situación laboral al tiempo del divorcio, como trabajador en la hostelería con un sueldo de 1.600 euros, dado que no se acredita el alta en la seguridad social, lo que impide valorar la posible variación sobre los ingresos de que afirma disponer en la actualidad, de 7.042 euros al año, según la declaración de IRPF que adjunta a su demanda. Por su parte el citado actor mantiene la realidad de la situación laboral alegada de inicio, bajo el argumento de que la empresa empleadora no le daba de alta.

Partimos para la resolución de la presente alzada de los requisitos de la modificación de medidas, según la sentencia del T. Supremo de 27 de junio de 2011, que exige lo siguiente: 'a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó las medidas que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de las medidas, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas'.

Atendido lo anterior, se plantea en el presente procedimiento, una vez más, el problema del desempeño de prestación laboral en el ámbito de la economía sumergida. No compartiendo la Sala el criterio del apelante que pretende trasladar la responsabilidad de la situación de opacidad tan solo al empleador y no también al empleado; debiendo traerse a colación el criterio mantenido por esta Sala en sentencias como la de 11 de junio de 2014, según la cual, tal situación laboral 'supone, en primer lugar, una actividad que en sí misma merece el reconocimiento de un juicio de reproche social, por hallarse incursa, cuando menos, en un ilícito tributario.

En segundo lugar, coloca al sujeto en situación de encubrir a voluntad la cuantía y origen de sus ingresos, al permanecer en la opacidad su actividad y ser solo constatable de forma indirecta en razón a signos externos. Y, en tercer lugar, conlleva un desequilibrio de medios defensa y prueba, tanto en el plano particular de la relación procesal con la contraparte, dado que la misma se desenvuelve en el campo de la valoración del caudal y medios económicos de alimentante y alimentista ( art. 146 del CC ); como en el plano relativo, por la desigualdad de trato con que en la práctica se ve privilegiado el perceptor de tales ingresos, con respecto a la generalidad de población que declara su actividad y satisface los correspondientes impuestos por trabajo personal o por rendimientos de capital mobiliario o inmobiliario. En definitiva, el reconocimiento por parte del obligado a la pensión de la percepción de ingresos derivados del ámbito de la economía sumergida, no puede tomarse, por sí mismo, como impeditivo de la prueba sobre la capacidad económica; sino que, por el contrario, cobrarán en tal caso mayor relevancia las presunciones que puedan extraerse de la situación acorde con su nivel de vida, a lo que obsta la aplicación del art. 386 de la LEC que contrarreste la ventaja que ejerce quien deliberadamente se coloca en dicha situación. A lo que, igualmente, llama el mecanismo del art. 217.7 del mismo cuerpo legal , a la hora de distribuir la carga de la prueba, en razón a la disponibilidad o facilidad de medios de una y otra parte. Todo ello, en interpretación de la norma acorde con la realidad social que impone elart. 3.1 del CC'.

Dicho lo cual, resulta irrelevante para la Sala el oportunista planteamiento del actor que trata de obtener ventaja de la alegación de una situación ayuna de toda prueba, relativa a su situación de empleado sin alta en la Seguridad Social, a partir de la cual poder cuantificar a su exclusivo arbitrio sus ingresos al tiempo de la sentencia de divorcio; para, de este modo, justificar la pretendida situación de desequilibrio que llamaría a la modificación de la medida interesada. Como tampoco comparte la Sala la cuantificación de los ingresos actuales que se pretenden extraer de la declaración de IRPF del actor; pues, en primer lugar, estamos ante la presentación en demanda de un cambio en la actividad laboral, por iniciativa, que, por encontrarse en su primera etapa, no puede valorarse a los efectos de tener por consolidados los ingresos que declara percibir.

Y, en segundo lugar, porque el ejercicio de la actividad laboral por cuenta propia, y por propia decisión del solicitante, se entiende que ha de redundar en una mejora de su situación económica, a no ser que se justifique la imposibilidad de mantener la anterior dedicación laboral por la que se afirma haber estado en disposición de percibir un sueldo mensual de 1.600 euros; lo que, desde luego, no ha quedado acreditado en el presente procedimiento.

Por último, ponemos de manifiesto que la aplicación del importe de cantidad proveniente de la herencia del actor de su fallecida madre, a impagos por pensiones anteriores, no impide apreciar una mejora de su situación económica; pues tal aporte de recursos en modo alguno puede compensar el voluntario incumplimiento de obligaciones por parte del perceptor, como si de una pérdida patrimonial, extraordinaria y sobrevenida, se tratara.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Que, por aplicación del art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Bernabe , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Motril, en autos nº 546/2017, debemos confirmar y confirmaos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 002318 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo la Letrada de la Administración de justicia para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 31/19 por el/los Iltmo/s que la dictan se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha remitiendo las correspondiente notificaciones.