Sentencia CIVIL Nº 31/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 943/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0096001
Recurso de Apelación 943/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 545/2016
APELANTE: D./Dña. Leon
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO MARIA CUADRADO RUESCAS
APELADO: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
SENTENCIA Nº 31/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
545/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid a instancia de D./Dña. Leon apelante
- demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. IGNACIO MARIA CUADRADO RUESCAS y
defendido por Letrado, contra BANCO SANTANDER, S.A. apelado - demandado, representado por el/la
Procurador D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/05/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/05/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMANDO Íntegramente la demanda interpuesta por D. Leon , representada por el Procurador D. IGNACIO CUADRADO RUESCAS, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, ABSUELVO A BANCO POPULAR ESPAÑOL de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de diciembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante ejercitó una acción de nulidad de la cláusula multidivisa incluida en el préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada el 14 de noviembre de 2007. Sostiene que la entidad demandada no le informó de sus características y riesgos, por lo que solicita la nulidad de la misma por vulneración de normas imperativas sobre el deber de información de las entidades de crédito a los consumidores en relación con productos de inversión y, subsidiariamente, por error en el consentimiento al no haber recibido una correcta información precontractual para comprender el funcionamiento de la misma.

La entidad demandada contestó a la demanda alegando la prescripción de la acción, que un préstamo hipotecario multidivisa y estimando que no hubo error en el consentimiento prestado por el demandante que fue perfectamente informado de los riesgos de este tipo de préstamos. La entidad demandada cumplió con su deber de información. La operación fue intervenida por notario que vela por el cumplimiento básico de los derechos de los consumidores y en la escritura se trata con carácter preferencial el riesgo de este tipo de préstamos. De existir un vicio del consentimiento sería inexcusable y solamente debido a la escasa diligencia del demandante, que en todo momento fueron conscientes del funcionamiento, riesgos y características del préstamo multidivisa.

Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia desestimando la demanda por estimar que el demandante no incurrió en error relevante en la prestación del consentimiento.

La parte demandante formula recurso de apelación por estimar que la resolución de instancia no valora adecuadamente la falta de información, tanto en el momento de la firma como en la fase previa a la contratación que indujo a error respecto a las consecuencias de la hipoteca concertada.

La parte demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- No resulta controvertido que el demandante suscribió en octubre de 2005 un préstamo hipotecario multidivisa , por la cantidad de 700.200,00 francos suizos equivalentes a 450.000 euros con la entidad demandada.

En cuanto a la iniciativa en la contratación, debemos concluir que no resulta probado a quién correspondió, consta que el demandante decidió ir al banco a informarse sobre las ventajas de este tipo de préstamos de los que tuvo conocimiento a través de sus compañeros del Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas (SEPLA).

Por su parte, el director de la oficina declaró que la entidad de crédito no solía ofrecer préstamos hipotecarios multidivisa sino que se concertaban cuando se pedían. No consta información precontractual escrita ni oferta vinculante, y respecto a la información verbal que manifiesta ofreció el testigo, empleado del banco, que depuso en el acto de la vista, no puede considerarse como suficiente para dar por bien informado del riesgo del tipo de cambio inherente a la suscripción un préstamo hipotecario multidivisa como se explicará en los fundamentos siguientes, pues no se aporta ningún folleto informativo ni la minuta de la escritura pública; ni una oferta vinculante referida a un préstamo en divisa (francos suizos) sin mención ni explicación de ninguna clase sobre el riesgo derivado de la fluctuación de la divisa, ni cuadro de amortización.

No se aportan simulaciones de lo que podría ocurrir al devaluarse el euro frente al franco suizo, como divisa inicial, para con las cuotas y el coste total del préstamo, lo cual hubiera permitido que el prestatario pudiera hacerse idea del riesgo concreto derivado de la evolución del tipo de cambio y en definitiva las consecuencias económicas del contrato que iban a suscribir.

La entidad demandada no aporta ni un solo documento de la fase precontractual al contestar la demanda.

45. En cuanto a la información verbal suministrada por el banco antes de la celebración, el testigo manifestó que no hizo ninguna simulación en divisas, y solo consta que se comentó sobre el riesgo de fluctuación de la divisa. Manifiesta que pensaba que al contratar se le dio toda la información, aunque no consta que él personalmente se la diera.

En definitiva, no existe ninguna prueba sobre la información facilitada por la entidad demandada sobre el riesgo del tipo de cambio y sus consecuencias económicas para el caso de depreciación del euro respecto de la divisa elegida ni escrita ni verbal, habida cuenta en cuanto a esta última de las contradicciones existentes entre el demandante y el testigo empleado del banco, sin que exista ningún elemento que permita dar mayor veracidad a la segunda.

En cuanto al perfil del demandante, es piloto de líneas aéreas, que percibe su salario en euros, no consta que tenga conocimientos financieros ni de la fluctuación de las divisas y sin experiencia en productos de riesgos.

Por todo ello no podemos considerar acreditado que se comunicara al demandante todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndoles evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. No consta que se le prestara la información suficiente para que pudieran valorar y comprender las consecuencias económicas de una cláusula controvertida sobre sus obligaciones financieras. En concreto, no consta que fuera informado ni advertido de que la depreciación del euro frente al franco suizo pudiera suponer un incremento las cuotas hipotecarias ni de la afectación del riesgo del tipo de cambio en el capital pendiente, en el sentido de que su contravalor en euros en un momento determinado podría ser superior al capital prestado inicialmente.



TERCERO .- En lo que se refiere a la pretendida nulidad invocada en la demanda como fundamento de la pretensión que se ejercita en cuanto al error sufrido por el actor, en relación igualmente a su perfil inversor, y a la falta de información ofrecida por la entidad bancaria, debe ponerse de manifiesto que en modo alguno ha quedado probado que el actor hubiera sido informado de la inestabilidad del mercado en orden a la fluctuación del tipo de interés, ni en el reflejo o repercusión que este hecho iba tener en el propio capital del préstamo.

El Tribunal Supremo, en Sentencias de 15 de noviembre de 2017 , 14 de diciembre de 2017 y 31 de octubre de 2018 , parte de la consideración en estos contratos de que 'al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa ' se han apreciado, por lo que los prestatarios deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos'. De la escritura de préstamo otorgada se deduce efectivamente que el prestatario podía conocer que el cambio de divisa elegida no supone un incremento del límite pactado en el contrato, asumiendo así los riesgos de cambio, pero en modo alguno se hace referencia o mención a la afectación en su totalidad al capital prestado. Debe subrayarse, como lo hace la citada sentencia del Tribunal Supremo, que en el presente caso se muestra que era exigible al banco que hubiera informado al demandante sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el franco suizo, en un principio, respecto de la moneda funcional, el euro, en concreto, no se consta que se explicara adecuadamente al prestatario que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Las sentencias del Tribunal Supremo ponen de relieve que en este tipo de contratos, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa, pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa. El banco no informó así al demandante de que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.



CUARTO .- En lo que respecta a que las consecuencias en orden a la nulidad parcial del préstamo vulneran el artículo 1303 del Código Civil , debe resaltarse que lo que se trata es evitar es que los actores se vean obligados a soportar la fluctuación experimentada por la moneda, de ahí que deba permitirse la liquidación de la deuda directamente conforme la equivalencia en euros, sin que ello contravenga el precitado artículo del código civil. El Tribunal Supremo, en las sentencias ya reseñadas, no ve inconveniente alguno en la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. La nulidad total del contrato de préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente. Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por y que responde a las exigencias de una disposición como la contenida en el artículo 1170 del Código Civil , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. Concluye la Sentencia de 15 de noviembre de 2017 que no existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. Tal conclusión la sentencia de instancia la prédica exclusivamente de aquellos supuestos en los que se ejercite una acción por abusividad de una concreta cláusula, pero no en aquellos casos en la que se pretende la nulidad por la concurrencia del error vicio. Es preciso tener en cuenta en el presente caso, que la propia parte demandante ya hace referencia en su demanda al incumplimiento de las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, no teniendo el cliente un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, incumpliendo la obligación legal de informar, en concreto sobre el comportamiento de la denominada opción multidivisa, y el error y desconocimiento de la fluctuación de la moneda, influyendo en el capital prestado y no solamente en la cuota a abonar, lo que determina que el principio de la consecuencia de la acción de nulidad a la que se refiere la jurisprudencia citada, debe también extenderse al presente supuesto.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido los artículos 1100 , 1101 , y 1108 del Código Civil , procede la condena a la entidad demandada al pago de intereses legales de las cantidades que venga a su vez obligada a devolver al actor, previo su recálculo en euros. De conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la demandada viene obligada al pago de intereses procesales, que deberán computarse por la cantidad reconocida en la presente sentencia, y desde la fecha de la dictada en primera instancia.



SEXTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la presente alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Cuadrado Ruescas, en nombre y pre presentación de D. Leon , contra la sentencia dictada, el 21 de mayo de 2018, en el Procedimiento Ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid con el nº. 545/2016, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando la demanda en su día interpuesta contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, declaramos la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito en fecha de 13 de octubre de 2005 a que se refieren los presentes autos, en el sentido de excluir del contrato las cláusulas y condiciones por las que el prestatario se endeudan en divisa extranjera, de tal modo que se proceda al recálculo por parte del banco del préstamo hipotecario en euros desde la fecha de inicio del préstamo y, se devuelva al actor las cantidades pagadas de más en las cuotas a las que se le aplicó las cláusulas multidivisa, más los intereses legales que se reseñan el fundamento jurídico quinto de la presente sentencia, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada, y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la presente alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0943-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 943/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.