Sentencia CIVIL Nº 31/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 493/2017 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0078870
Recurso de Apelación 493/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 436/2016
APELANTE: D./Dña. Virginia
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA OSSET PEREZ-OLAGUE
D./Dña. Abelardo
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA OSSET PEREZ OLAGUE
APELADO: BANKIA SAU
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 436/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes-Impugnados: D. Abelardo y Dª
Virginia , y de otra como Impugnante- Apelado-Demandado: Bankia S.A.U.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, en fecha, 18-1-2017 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Osset Perez-Olagüe , en representación de D. Abelardo y Dª Virginia a la demandada Bankia S.A., representada en las presentes actuaciones por el Procurador Sr. Jañez Ramos , a que indemnice: A D. Abelardo y Dª Virginia en la totalidad de la cantidad invertida (25.000 euros), a la que habrá de deducirse el beneficio obtenido mediante la venta (14.515'33) y los cupones obtenidos durante el tiempo que subsistió la relación (4.818'52), cuya cantidad se incrementará desde la fecha de la demanda hasta el completo pago mediante la aplicación de los intereses legales correspondientes que, desde la fecha de la presente sentencia, serán los determinados en el artículo 576 de la LECv.

A D. Abelardo en la totalidad de la cantidad invertida (50.000 euros), a la que habrá de deducirse el beneficio obtenido mediante la venta (15.614'67) y los cupones obtenidos durante el tiempo que subsistió la relación (9.636'96), cuya cantidad se incrementará desde la fecha de la demanda hasta el completo pago mediante la aplicación de los intereses legales correspondientes que, desde la fecha de la presente sentencia, serán los determinados en el artículo 576 de la LECv.

Condenando en ambos casos a la parte demandada al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la partes demandantes, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma, impugnando a su vez la misma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 15-9-2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22-1-2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- La representación de D. Abelardo y de Dª Virginia formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Bankia S.A, interesando se declarara la nulidad de la orden de compra dada por ambos con fecha 22 de Mayo de 2009 de un total de 250 participaciones preferentes, así como igualmente de la dada por el Sr Abelardo en la misma fecha para la adquisición de otras 500 participaciones preferentes de la Serie II, órdenes de compra que habían dado habiéndose dejado aconsejar por empleados de Bankia S.A quienes en ningún momento les explicaran las características y riesgos del producto, sin que les hubieran realizado test de conveniencia ni idoneidad.

Bankia S.A se personó en autos oponiéndose a las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, negando que por su parte hubiera existido cualquier tipo de asesoramiento financiero a los actores en el procedimiento, a quienes en cualquier caso se les había facilitado plena información sobre el producto a contratar, negando no hubiera cumplido con las obligaciones a que venía obligada conforme a la Ley del Mercado de Valores.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que consideró que no podía prosperar la acción de nulidad del contrato deducida por la parte actora en la litis, con carácter principal, al haber procedido los Sres. Abelardo y Virginia a la venta de las acciones en que se habían convertido las participaciones preferentes de las que eran titulares, lo que determinaba una falta de legitimación activa ad caussam o falta de acción, y entendiendo que los actores se encontraban legitimados en cuanto a la acción indemnizatoria por ellos deducida con carácter subsidiario, consideró concurrían los requisitos para el éxito de la misma, condenando a Bankia S.A a que indemnizara a los mismos reintegrándoles la total cantidad por ellos invertida en la compra de las participaciones preferentes litigiosas, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la demanda y hasta su completo pago, deduciendo el beneficio por ellos obtenido por la venta de las acciones, y lo percibido por los cupones durante el tiempo que se mantuvo la relación, habiendo venido a mostrar su disconformidad con esta resolución la presentación de D. Abelardo y de Dª Virginia , por entender que la Juzgadora de instancia había infringido lo establecido en el art 24 de nuestra Constitución , y su obligación de la tutela judicial efectiva, en relación con el principio pro actione, al no permitirles accionar en base a la petición principal de nulidad contractual por ellos deducida en su demanda, y ello en tanto que si bien era cierto que no podían proceder a la devolución de las acciones en que se habían convertido al participaciones preferentes litigiosas, si cabía que procedieran a la devolución del precio recibido por su venta, refiriéndose a los efectos que la declaración de nulidad de un contrato conllevaba, señalando que el hecho de que la Juzgadora no hubiera entrado a conocer la acción que con carácter principal habían ejercitado era desde luego una sanción desproporcionada que vulneraba su derecho a la tutela judicial efectiva, para mantener, en segundo lugar, que la sentencia dictada había infringido el principio de restitutio in integrum y la doctrina del enriquecimiento injusto en relación con los arts. 1101 y 1100 del Código Civil , indicando que la cantidad que debía reintegrarles la parte demandada debía serlo con los intereses legales desde la fecha de suscripción de la orden de valores y hasta su venta, y no desde la fecha de interposición de la demanda, refiriendo que al deber estimarse su recurso ello conllevaría la modificación del pronunciamiento en materia de costas efectuado en la sentencia dictada, al deber condenarse a la parte demandada al abono de las mismas.

Por su parte Bankia S.A, al oponerse al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en instancia, igualmente procedió a impugnar la mencionada resolución y ello por entender que debían descontarse de las cantidades a cuyo reintegro se les había condenado los intereses netos percibidos por los demandados, además de referirse a la procedencia de la modulación de la indemnización fijada en la resolución recurrida, en tanto que un comportamiento diligente de los demandados les debía haber llevado bien a vender las acciones inmediatamente, bien a esperar un subida en su valor.



SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación mantenidos por las partes en litigio contra la resolución adoptada en instancia, entendemos de interés señalar que de la prueba documental unida a las actuaciones, ha quedado acreditado que, con fecha 22 de Mayo de 2009 D. Abelardo dio orden de compra de 500 participaciones preferentes Caja Madrid 2009 Serie II, por un importe de 50.000 € (folio 98), habiendo dado orden de compra en la misma fecha el Sr Abelardo junto con Dª Virginia de otros 250 títulos de participaciones preferentes, por un total de 25.000 €.

No consta en autos que se realizara test de conveniencia a la Sra. Virginia , lo que si consta se efectuó al Sr Abelardo el mismo día en que dio orden de suscripción de un total de 500 participaciones preferentes litigiosas (folio 99), no constando tampoco que se facilitara tríptico informativo de la emisión de las referidas participaciones preferentes a ambos constando tan solo la firma de en el tríptico que al efecto figura unido al folio 94 de las actuaciones.

No consta acreditado, por otra parte en las actuaciones, cual fuera la concreta información verbal facilitada por los empleados de Bankia S.A en relación con las participaciones preferentes a que nos venimos refiriendo, sin que desde luego haya quedado acreditado que los Sres. Abelardo y Virginia tuvieran unos especiales conocimientos económicos o financieros al momento de adquisición de las ya tantas veces citadas participaciones preferentes.

Durante un tiempo las participaciones preferentes referidas les permitieron a los Sres. Abelardo y Virginia la obtención de determinados beneficios, ascendiendo el total de lo percibido por el primero de ellos como titular de las 500 participaciones preferentes adquiridas unos beneficios ascendentes a la suma de 9.636,96 €, ascendiendo lo percibido por estos cupones a que nos estamos refiriendo por el Sr Abelardo junto con la Sra Virginia a la cantidad de 4.818,52 €, lo que no se discute por las partes en litigio.

Es un hecho acreditado en autos, y no discutido en esta alzada, que en virtud de resolución dictada por el Fondo de Reestructuración Bancaria, con fecha 23 de Mayo de 2013 las participaciones preferentes a que anteriormente nos hemos referido fueron canjeadas forzosamente por acciones de la entidad Bankia S.A, habiendo recibido en virtud de este canje el Sr Abelardo un total de 23.169 acciones de Bankia S.A, y él mismo junto con la Sra. Virginia un total de 11.584 acciones. Es igualmente un hecho no discutido por los litigantes que el Sr Abelardo procedió con fecha 3 de Octubre de 2013 a la venta de 17.378 acciones de las que era único y exclusivo titular de Bankia S.A, por un precio de 15.614,67 €, habiendo procedido igualmente a la venta de las acciones de las que era cotitular junto con la Sra. Virginia , un total de 11.584 acciones, por un precio de 14.515,33 € y ello el día 8 de Enero de 2014.



TERCERO.- Partiendo de los hechos anteriormente referidos, procede que entremos a analizar los motivos de impugnación mantenidos por las partes en litigio contra la resolución adoptada en instancia, comenzando por el primero de los alegados por la parte actora en la litis, referido a su disconformidad con aquélla al no haber entrado a analizar la procedencia de la acción de nulidad de la compra de las participaciones preferentes que con carácter principal había ejercitado, al considerar que carecían de legitimación para el ejercicio de tal acción al haber procedido a la venta de las acciones en que se habían canjeado tales participaciones.

Pues bien, nuestro Tribunal Supremo ya ha venido a dar respuesta a una cuestión como la planteada, referida a si quienes vendieron las acciones en que se habían canjeado determinadas participaciones preferentes se encontraban legitimados para instar la acción de nulidad de la compra de aquéllas, pudiendo citar al efecto y entre otras muchas resoluciones de nuestro Alto Tribunal las sentencias de 17 de Julio de 2018 (recurso de casación 3129/15 ), o las de 6 de Noviembre y 16 de Noviembre de 2018 ( recursos de casación 704/16 y 956/16 ), así como igualmente la de 20 de Noviembre de 2018 (recurso de casación 3826/15 ), en la que se citan otras resoluciones anteriores y en la que se indica que 'La cuestión de la legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre , que, con cita de la anterior sentencia 448/2017, de 13 de julio , ha declarado lo siguiente: '[...] no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya hablan salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

'Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

'El art. 49.2 de la Ley 91/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.' Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impiden el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio en la prestación del consentimiento.' Pues bien, partiendo de la doctrina jurisprudencial citada, no procede sino entender que los Sres.

Abelardo y Virginia se encuentran legitimados para el ejercicio de una acción de nulidad de las órdenes de compra por los mismos dadas por concurrir, según indicaron en su demanda, un vicio en el consentimiento por ellos prestado, debiendo por ello entrar a examinar si, en relación con la acción de nulidad por ellos deducida con carácter principal, en su demanda, concurren los presupuestos o requisitos para su prosperabilidad.

La cuestión que nos ocupa también ha sido ya resuelta por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, de forma que a título de ejemplo, y con el fin de no alargar la presente resolución con resoluciones ya ampliamente conocidas, vamos a trascribir la doctrina contenida en la sentencia de 24 de Octubre de 2018 (recurso de casación 490/16 ), en la que con cita de otras tantas resoluciones anteriores y en relación con idéntico producto al que nos ocupa, participaciones preferentes de Bankia, respecto de cuya naturaleza y riesgos damos por reproducidos las consideraciones al efecto contenidas en la resolución dictada en instancia, se dice 'se declara en sentencia 406/2018, de 29 de junio : '1.- En relación con el producto financiero al que se refiere el enjuiciamiento, hemos dicho ya en múltiples resoluciones que la deuda subordinada es un producto financiero complejo que, si bien generalmente ofrece una rentabilidad mayor que otros activos de deuda, pierde capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad emisora, ya que el pago está subordinado en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). Además, el capital en ningún caso está garantizado y no está protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos.

'2.- Las sentencias del pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

'3.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 de abril ).

'4.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión.

'Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

'En concreto, en caso de productos financieros complejos, la ley impone a la entidad comercializadora la obligación de informar al cliente minorista.

'5.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras...

'Sobre este particular, las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'.

'La normativa MiFID, ya incluida en nuestro Derecho cuando se suscribió el contrato litigioso, en particular el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores -LMV - (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos. Siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, ente otras muchas).

'Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten tales servicios deben: 'i. Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo.

'ii. La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

'iii. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

'La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

'No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente adquirió la deuda subordinada porque le fue ofrecida por Caja Madrid. Para que haya asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Como se concluye igualmente en sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 2018 (recurso de casación 1134/16 ), ' Esta sala ha declarado en sentencia 538/2018, de 28 de septiembre : '1.- Como hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

'2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción del contrato litigioso, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

'3.- Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza...

'Así, en las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/2016, de 25 de febrero , 584/2016 de 30 de septiembre , y 103/2018, de 1 de marzo , entre otras, hemos afirmado que en este tipo de contratos de adquisición de productos financieros complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión no solo tiene el deber de informar, sino que debe hacerlo con suficiente antelación, a fin de que el cliente pueda decidir con conocimiento de causa.' Pues bien, en el concreto supuesto que nos ocupa no consta acreditado, como referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución que se informara por parte de Bankia S.A a sus clientes, los actores en el procedimiento y apelantes en esta alzada, sobre la naturaleza, características y riesgos del producto, sin que desde luego pueda considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el arts. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , no constando tampoco en autos que se hubiera realizado un estudio previo del perfil inversor de los mismos, siendo adecuada la inversión en participaciones preferentes a dicho perfil.

Como se viene manteniendo por nuestro Tribunal Supremo en supuestos similares al que nos ocupa, no cabe considerar que en el caso a que nos venimos refiriendo la entidad comercializadora cumpliera sus deberes de información, ni que, como consecuencia de ello, los clientes no pudieran incurrir en error en la prestación de su consentimiento contractual, y ello en tanto que de la prueba practicada lo que ha quedado acreditado es que el banco no ofreció información completa a los actores en el procedimiento, incurriendo en deficiencias objetivas, careciendo aquéllos de formación en productos tan complejos como los contratados, siendo precisamente en base a lo expuesto, y permitiendo este déficit informativo presumir la existencia de error, siendo Bankia quien tendría que haber acreditado que por las circunstancias de los actores los mismos si podían conocer los riesgos sin que padecieran error alguno al contratar, y teniendo en cuenta lo establecido en los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , por lo que entendemos que debe ser estimada la acción de nulidad por error en el consentimiento por los mismos prestado en la adquisición de las tantas veces citadas participaciones preferentes Serie II de Caja Madrid.



CUARTO.- Lo expuesto hasta el momento nos lleva a entrar a analizar las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra dadas, debiendo analizar en este punto tanto el segundo de los motivos de impugnación de los mantenidos por la parte apelante contra la sentencia dictada en instancia, como aquéllos a que se refirió la representación de Bankia S.A al impugnar, aún de forma un tanto confusa, la resolución en instancia dictada, debiendo comenzar por indicar, llegados a este punto que no son idénticas las consecuencias que conlleva la declaración de nulidad de un contrato que las derivadas de la resolución del mismo, siendo de aplicación en relación con las consecuencias de la nulidad de un contrato las previsiones contenidas en el art 1303 y concordantes del Código Civil .

En cualquier caso y a los efectos que nos interesan cobra especial interés la respuesta dada por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 16 de Octubre de 2017 (recurso de casación 1985/15 ) en la que se vino a resolver por dicho Tribunal indicándose en esta resolución los concretos efectos que conlleva la nulidad de un contrato, indicándose en esta resolución que 'En efecto, esta sala se ha pronunciado sobre los efectos de la restitución en el ámbito de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, en la línea de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la nulidad contractual que establece el art. 1303 CC y es a esta jurisprudencia a la que debe estarse para apreciar la existencia de interés casacional.

2.- Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.' Así, resulta que en el concreto supuesto que nos ocupa no procede sino que la entidad demandada reintegre a los actores el importe total de las cantidades por los mismos invertidas en la compra de las participaciones preferentes litigiosas, esto es la suma de 50.000 € al Sr Abelardo y de 25.000 € a aquél junto con la Sra. Virginia , con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la inversión, debiendo descontarse de esta cantidad el importe bruto de los cupones por los mismos obtenido con causa en aquéllas, con los correspondientes intereses legales desde su devengo, así como las sumas percibidas de 31.339,84 € el Sr Abelardo y la de 14.515,33 € aquél junto con la Sra. Virginia por la venta de las acciones en que se canjearon las participaciones preferentes litigiosas por ellos vendidas, con los correspondientes intereses desde la fecha de su percepción, reintegrando a Bankia aquéllos las que quedaran en su caso pendientes de venta.

Lo expuesto conlleva estimar las pretensiones deducidas por la representación de los Sres. Abelardo y Virginia en su escrito formalizando recurso de apelación, quedando sin contenido las alegaciones mantenidas por la representación de Bankia S.A en su escrito impugnando la resolución dictada en instancia, en lo referente a la necesaria devolución de los intereses o cupones brutos y no netos percibidos por los actores en el procedimiento con causa en las participaciones preferentes litigiosas.



QUINTO.- Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la entidad Bankia S.A, conforme a lo previsto en el art 394 de nuestro Código Civil , sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en los arts 394 y 398 de la misma Ley Procesal , al estimarse el recurso de apelación mantenido por la representación de los Sres. Abelardo y y Virginia , habiendo quedado sin contenido como consecuencia de la estimación de su recurso la impugnación mantenida por Bankia S.A contra la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Osset Perez- Olagüe en nombre y representación de D. Abelardo y de Dª Virginia , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 59 de los de Madrid, con fecha dieciocho de Enero de dos mil diecisiete , y habiendo quedado sin contenido como consecuencia de la estimación de dicho recurso de apelación la impugnación contra la mencionada sentencia mantenida por el Procurador de los Tribunales Sr. Jañez Ramos, en nombre y representación de Bankia S.A, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de declarar como declaramos la nulidad de la orden de compra de 500 títulos de participaciones preferentes dada por D. Abelardo con fecha 22 de Mayo de 2009, por un importe de 50.000 €, así como igualmente la nulidad de la orden de compra de 250 títulos de participaciones preferentes dada por D. Abelardo y Dª Virginia , por un importe de 25.000 €, en la misma fecha, debiendo reintegrar Bankia S.A. a aquéllos el total importe de su inversión con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la misma, descontando los rendimientos brutos obtenidos por los Sres. Abelardo y Virginia con causa en aquéllas con sus correspondientes intereses desde el momento de su devengo, así como lo obtenido por los mismos con la venta de las acciones en que se canjearon tales acciones, con los intereses legales desde la fecha de esta venta, debiendo reintegrar los actores, en su caso, las acciones no vendidas, siendo de cuenta de la entidad Bankia S.A el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia, y sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.