Sentencia CIVIL Nº 31/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 175/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0065634
Recurso de Apelación 175/2017 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 362/2016
APELANTE: D./Dña. Abilio
PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO
APELADO: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
SENTENCIA Nº 31
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 362/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de D./Dña. Abilio
apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO
y defendido por el/la Letrado FRANCISCO JESÚS PASCUAL PADILLA contra CAIXABANK SA apelado -
demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y defendido por el/
la Letrado IGNACIO BENEJAM PERETO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/04/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/04/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando íntegramente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de Abilio , contra CAIXABANK, resultan adecuados los siguientes pronunciamientos: 1º. Absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella dirigidas.

2º. Condeno a la actora al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de DON Abilio , demanda de juicio ordinario contra la entidad CAIXA BANC S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario de 8 de junio de 2008 y derivada acción de devolución de cantidades percibidas por la indebida aplicación de la cláusula; y se dictó sentencia, desestimando la demanda y todo ello con imposición de costas a la actora.

Disconforme el demandante, DON Abilio se formula recurso de apelación por los siguientes motivos: 1º.- Infracción del art. 3 del TRLGDCYU y de la jurisprudencia relativa a la condición de consumidor, así como error en la valoración de la prueba respecto de los hechos que ponen de manifiesto el carácter de consumidor del apelante y, a partir de aquí se sostiene la falta de transparencia de la cláusula suelo litigiosa.

2º. Subsidiariamente, se denuncia infracción del art. 394 de la LEC, por entender que en todo caso existen dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas.

Por la apelada, CAIXABANK S.A., se opuso al recurso de apelación, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- El primer y principal motivo denuncia la indebida apreciación de la condición de no consumidor de DON Abilio , que se ha hecho en la sentencia para impedir el control de transparencia a la cláusula discutida, obviando que es un consumidor.

Lo primero que debemos recordar es que, aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

La cuestión de si nos encontramos ante un consumidor debe quedar definitivamente resuelta, porque es fundamental para analizar el tipo de control de las cláusulas litigiosas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 resume la última doctrina legal, jurisprudencia nacional y comunitaria en esta materia, recordando que 'el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: '(I) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(II) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(III) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(IV) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.' Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 referida que 'ese mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

Son hechos determinantes para la resolución del recurso de apelación y de los que debe partirse que en fecha 8 de junio de 2007, la entidad CAJASOL ( hoy CAIXA BANC S.A.) concedió a, DON Abilio y a Dº Berta en calidad de prestatarios, un préstamo por importe de 145.000 € garantizado con hipoteca, que se constituyó primordialmente para obtener la financiación precisa al objeto de adquirir una licencia de taxi, al punto de adjuntarse a ese préstamo el documento que acredita la pignoración sobre la licencia del taxi y la factura de venta de la licencia. Ese mismo día se pidió otro préstamo por 192.000 €, con finalidad de refinanciación de la compra de la vivienda hipotecada, que se produjo mediante otro préstamo concedido en el año 2003.

Por todo ello, entendemos que la valoración de la prueba que hace el jugador de la primera instancia es correcta y denota la clara finalidad del préstamo litigioso, que no es la adquisición o refinanciación de una vivienda adquirida, sino la obtención de los fondos precisos para la adquisición de la licencia de taxi, siendo la otra hipoteca del mismo día la que estaba realmente delicada a la refinanciación de la compra de la vivienda.

De otro modo, no tiene sentido alguno la petición de dos préstamos hipotecarios, máxime cuando la parte de ambos destinada a la cancelación de la hipoteca anterior fue de 163000 €, y el importe total obtenido de 337000 € objeto de financiación. Todo ello pone de manifiesto que en la escritura litigiosa Don Abilio no actuó como consumidor, no pudiendo por tanto beneficiarse de la protección que la normativa otorga a los mismos y cumpliendo la cláusula suelo el control de incorporación por su claridad gramatical, debe provocar ciertamente la desestimación de la demanda, como de forma correcta se hizo la primera instancia.

Por ello debe desestimarse este primer motivo del recurso apelación y confirmar la sentencia dictada.



TERCERO.- En el segundo motivo de apelación, subsidiariamente, se denuncia infracción del art. 394 de la LEC, por entender que en todo caso existen dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de costas.

Pues bien, ciertamente, el apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la condena en costas , consagra el principio del vencimiento objetivo puro, al establecer, en el primer inciso de su primer párrafo, que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, Este principio se matiza, en el inciso final, cuando añade que 'salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', prescripción esta última que difiere de la que se establecía en el inciso final del primer párrafo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, que disponía 'salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición'.

De esta manera, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, el régimen de la condena en costas se ha modificado sustancialmente en la medida en que -como ya se ha significado- el Principio que rige es el del Vencimiento Objetivo puro, tan solo matizado por la circunstancia de que 'el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente), y no porque concurran circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas ( artículo 523, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881). Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares; en segundo lugar, que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Pues bien, esta Sala no aprecia dudas razonables en la decisión del conflicto suscitado, pues se resuelven cuestiones no especialmente discutidas, por lo que debe primar el principio del vencimiento objetivo que inspira la regulación positiva referida.



CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Abilio , contra la sentencia núm. 151/2017 de fecha 26 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 86 de Madrid, en autos núm. 362/2016, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0175-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.