Sentencia CIVIL Nº 31/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 104/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000104/2018
NIG: 3803842120170001842
Resolución:Sentencia 000031/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000149/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: C.P. DE LA URBANIZACION EL URBANIZACION000 ; Procurador: Esther Maritza
Hernández Dávila
Apelante: Empresa Mixta De Aguas De Santa Cruz, Sa; Procurador: Paula Alvarez Perez
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de enero de 2019.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandante, en los reseñados autos de Juicio ordinario 149/2017, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 19 de octubre de 2017 , seguido
el recurso a instancia de la entidad Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife S.A. Emmasa,
representada por la Procuradora Dña. Paula Álvarez Pérez y asistida por la Letrada Dña. Sara Martín Silgo;
contra Comunidad de Propietarios URBANIZACION000 , representada por la Procuradora de los Tribunales
Doña Esther Maritza Hernández Dávila y asistida por el Letrado D. Antonio Aznar Domingo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador Sra. Alvarez Pérez, en nombre y representación de la entidad Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife S.A. Emmasa, defendida por la letrado Sra. Martín Silgo contra la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000 , representada por el procurador Sra. Hernández Dávila y defendida por el letrado Sr. Aznar Domingo, absoviendo a la comunidad demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, y ello con imposición de las costas procesales a la demandante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación que se interpondrá en el plazo de 20 días y del que conocerá la Iltma Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 23 de enero de 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que desestimó la demanda en la que, sobre la base de la póliza de suministro de agua contra incendios de 14 de octubre de 1996 , suscrita por las partes, para abastecer a la finca, reclama el pago de las facturas devengadas, presentando para ello petición inicial monitoria el 26 de octubre de 2016, que, tras la oposición de la Comunidad demandada desembocó en el presente procedimiento.

Expone la parte que los conceptos identificados en las facturas que se reclaman son tres: 1) La cuota de servicio; 2) La cuota de mantenimiento; 3) Los consumos.

Aduce la apelante que las facturas se adaptan al Reglamento del Servicio de Abastecimiento de agua de la Ciudad, artículo 24 . Cita asimismo el artículo 9 de la ordenanza Fiscal Reguladora de la Tarifa por la prestación del servicio de suministro de agua, en la que se especifica que el importe de la tarifa tanto en consumo doméstico, como no doméstico, vendrá determinado por la suma de esos tres conceptos. De la misma forma en las Órdenes de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio, que se publican en el BOC, y que aprueban las modificaciones de las tarifas autorizadas, lo que evidencia que la facturación de estos elementos se realiza conforme a la normativa reguladora y las tarifas aprobadas y autorizadas por el Excmo.

Ayuntamiento de la ciudad y la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, normas objeto de publicación oficial que constituyen derecho necesario de la relación que rige entre las partes.

En la alegación segunda de su escrito expone la apelante que la sentencia es incongruente ocasionándole indefensión material en relación al pronunciamiento relativo a la falta de acreditación del calibre del contador. Y así, la Juzgadora desestima la reclamación relativa al abono de la cuota de servicio por entender que no se ha acreditado cuál es el concreto diámetro de la boca de incendio cuando de contrario nunca se ha cuestionado la instalación, o las características del contador, por el contrario, la demandada ha llegado a manifestar que no discute que exista en los términos sostenidos por esta parte. Ello se confirma con las declaraciones del señor Sixto y del administrador de la Comunidad, de tal forma que el calibre del contador contra incendios es un hecho no controvertido, pues es una alegación no opuesta de contrario, pero es que, además, consta acreditado este calibre por la documental aportada -facturas e histórico que detalla las características técnicas de al instalación-, y por las aludidas testificales.

También es incongruente, a juicio de la recurrente, el pronunciamiento relativo a la falta de acreditación de la vigencia actual de la póliza, puesto que la contraparte nunca ha impugnado ni la vigencia de la póliza, ni su sujeción a la normativa protectora contra incendios. La póliza es clara en cuanto a la duración, contemplando la prórroga indefinida si por escrito no manifiesta alguna de las partes su voluntad de no renovarlo con un mes de antelación a la fecha de vencimiento, de tal manera que no habiéndose solicitado baja de la póliza, como confirman los testigos Don Sixto , y el administrador de la Comunidad, es claro que la póliza continúa vigente.

Argumenta esta representación que la normativa de edificación en materia de protección contra incendios, se remonta a la expresada en la demanda, a saber: - RD 2059/1981, que aprobó la Norma Básica de la Edificación NBE-CPI-81 -Condiciones de protección contra incendios en los edificios-, y el RD 1587/1982, que la modificó.

- RD 279/1991, que aprobó la Norma Básica de la Edificación NBE-CPI/91, que modificó los anteriores, y el RD 1230/1993, que aprobó su -Anejo C-, cuyo objeto es la protección de los ocupantes de los edificios.

Esta norma exigía que el cumplimiento de esta normativa básica quedara reflejado en la documentación necesaria para la concesión de la licencia de obra, en la de final de obra, y en la necesaria para la concesión de la licencia de apertura.

- RD 1942/1993, que aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios, y transpone la norma UNE 23500, de 1990, sobre Sistemas de abastecimiento de agua contra incendios.

- RD 2177/1996, que aprobó la Norma Básica de la Edificación NBE-CPI/96 de -Condiciones de protección contra incendios de los edificios-, modificando la anterior.

Esta normativa es anterior a la firma de la póliza, y, con posterioridad, la normativa se ha hecho cada vez más extensa y protectora, y así: - La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, y el posterior RD 314/2006, que aprueba el actual Código Técnico de la Edificación.

- Decreto 134/2011 que aprueba el Reglamento por el que se regulan las instalaciones interiores de suministro y evacuación de aguas de los edificios.

- RD 513/2017, de 22 de mayo, aprueba el nuevo Reglamento de instalaciones de protección contra incendios y que entra en vigor en diciembre de 2017.

Aduce que se exige legalmente la existencia de unas determinadas instalaciones y servicios de protección contra incendios que constituyen un mínimo legal obligatorio, entre los que se incluye la contratación de póliza de preventivo suministro de agua contra incendios, lo aquí reclamado. Considera por tanto que existiendo una póliza válida las partes han de dar cumplimiento a las obligaciones suscritas, habiendo incurrido la Juzgadora en la incongruencia indicada. Añade que el hecho de que la normativa cambie no implica la invalidez per se de la póliza, y en este caso, la demandada continúa sometida a la regulación transcrita por cuanto el actual Código Técnico de la Edificación, continúa exigiendo la existencia de esta instalación en almacenes de elementos combustibles, archivos de documentos, depósitos de libros, trasteros, aparcamientos, etc.

Ataca la parte apelante la sentencia dictada por entender que incurre, además de lo ya expuesto, en incongruencia omisiva, puesto que no recoge pronunciamiento alguno ni condena al pago a la demandada por los consumos de agua realizados, aun cuando el administrador de la Comunidad reconoció en el plenario tanto la existencia de los mismos, como su obligación de abono.

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación se aduce la falta de motivación de la sentencia y la errónea valoración de la prueba, en cuanto considera que no consta acreditado qué tipo de servicios se han realizado por la empresa actora en cuanto al mantenimiento del contador. Expone esta parte que la póliza, de suscripción obligatoria, está destinada al preventivo consumo de agua en caso de que se utilice el contador contraincendios, por lo que la obligación principal de su representada es la de garantizar, llegada la necesidad, que se va a suministrar el agua, mientras que la obligación de la demanda es la de abonar las cuotas de los servicios prestados. Estima la parte que de la prueba practicada se desprende no solo que el contador existe, funciona correctamente y está debidamente conectado al servicio de suministro agua, sino que, además, EMMASA acude bimensualmente a comprobar el estado del mismo, y factura todos los elementos conforme a la normativa. El propio administrador de la Comunidad manifestó que es posible que EMMASA realice visitas periódicas sin que los vecinos se percaten de ellas, porque el contador se encuentra situado junto a la vía pública.

Estima la parte acreditada la existencia de todos los elementos que conllevan el deber de la demandada de abonar los servicios reclamados. A ello se añade que la demandada, conocedora de la deuda por cuanto requerida de pago en 2013 y 2016, intentó con mala fe confundir a la Juzgadora manifestando que se estaba reclamando a una Comunidad diferente de la contratante, alegación posteriormente retirada.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación revoque la sentencia de instancia en el sentido expuesto, acordándose la estimación íntegra de la demanda, condenando a la parte demandada al abono de la totalidad de la deuda reclamada. Se interesó la aportación de documental denegada en la instancia, mediante otrosí, no admitiéndose la prueba por Auto de esta Sala de 26 de febrero de 2018 .

La representación de la parte demandada se opone al recurso de apelación solicitando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos.

En particular afirma que de contrario no se enumera ninguna estipulación que obligue a la Comunidad de Propietarios demandada a pagar una tarifa que nazca de las ordenanzas municipales u otra norma administrativa, ni se desprende ninguna obligación de pagar una cuota de servicio de agua cuando no existe el meritado suministro, ni existe obligación contractual para el pago de cuota de mantenimiento de los contadores contra incendios, máxime cuando no hay mantenimiento, y de existir esa condición sería nula de pleno derecho. Pone de relieve que EMMASA desde 1996 y hasta la privatización de la empresa en 2011, no genera ninguna factura por el concepto que ahora se reclama en la demanda. Invoca el RDL 1/2007, y afirma que las lecturas de suministro de agua dan como resultado CERO metros cúbicos, considerando que la actora está novando las condiciones contractuales y va contra sus propios actos, conculcando el artículo 1.256 del CC .



SEGUNDO.- El recurso debe estimarse como se dirá.

El correcto análisis de la cuestión parte de la valoración del origen de la obligación que se reclama, así como de su naturaleza. La parte demandante basa su reclamación en la relación contractual amparada en la póliza suscrita el 14 de octubre de 1996 y que se aporta con la demanda, lo que implica que el origen de la obligación es el contrato, de acuerdo con los artículos 1089 , 1091 y concordantes del Código Civil .

Niega la parte demandada y apelada, lo que es acogido por la sentencia de instancia, que la póliza suscrita ampare el cobro de las facturas que se reclaman con la demanda. Para ello debe analizarse efectivamente cuál es el objeto de la póliza contratada, interpretando su contenido de acuerdo con las normas hermenéuticas que recoge el Código Civil en sus artículos 1.281 y siguientes , qué servicios se contratan y se prestan de forma efectiva, y si las sumas que se reclaman son correctas y conformes con el objeto del contrato, es decir, si la entidad EMMASA está cumpliendo las obligaciones para ella derivadas de la póliza, y si, por su parte, la Comunidad de Propietarios, cumple con las suyas.

El contrato es una póliza para suministro de agua potable para uso no doméstico, que en su primer folio se remite a las condiciones específicas, especiales y de carácter general, de acuerdo con las prescripciones legales vigentes, que forman parte del contrato. En la autorización del abonado firmada con fecha 11 de octubre de 1996, se especifica que se trata de un -Contador de Incendio instalado Marca Tajo N.º L815.304-.

En la póliza de abono se especifica que el organismo de la Administración Pública competente actualmente para resolver sobre cuanto se relaciona en esta póliza, en vía administrativa, es: Consejería de Industria, Comercial y Consumo; Dirección Territorial en santa Cruz de Tenerife.

La parte contratante era entonces la Empresa Municipal de Aguas S.A., y la Comunidad de Propietarios demandada, precisamente por tratarse de un servicio público regulado por la Administración, no puede desconocer que los precios vienen remitidos y se refieren a las tarifas y a las prescripciones legales vigentes, por estar tanto la prestación del servicio como el suministro, sujeto a regulación de precios por parte de la Administración Pública competente. Esta referencia contractual a las condiciones generales y -prescripciones legales vigentes- ha de interpretarse como referida a la integración del contrato respecto del precio con las normas administrativas que sean en cada momento aprobadas para su regulación, y, por lo tanto, pactado el precio según tarifa, la tarifa o precio exigible será el vigente en cada período, sin que quede congelado el precio a la tarifa existente en el momento de la firma de la póliza, ni sea necesario firmar una nueva póliza cada vez que se modifiquen las tarifas por la Administración competente.

En cuanto a los servicios que se contratan en la póliza es claro que en la misma la empresa suministradora viene obligada a poner a disposición de la Comunidad de Propietarios contratante la disponibilidad de obtención de suministro de agua para incendios durante todo el periodo de vigencia de la póliza, manteniendo a estos efectos en buen estado de funcionamiento los equipos necesarios para que el agua pueda recibirse en la boca dispuesta al efecto en servicio del edificio en cualquier momento, con la instalación de un contador para poder medir el eventual consumo y el enganche a la red de distribución, con el calibre contratado e instalado, que deberá ajustarse a las normas técnicas de obligado cumplimiento para la prevención de incendios en los edificios de uso residencial, como es el de autos, y con la presión mínima contratada para este fin.

En consecuencia, el servicio que se contrata y se presta no se circunscribe al consumo, puesto que lo que se contrata es el -suministro de agua potable a presión para uso no doméstico-, concretamente, para su uso contra incendios, ya que precisamente, por la naturaleza de la finalidad para la cual se contrata el suministro, es altamente probable que no exista consumo en toda la vida de la póliza, o que el consumo resulte mínimo, limitado a las pruebas que puedan efectuarse de forma periódica para la comprobación del buen estado de las instalaciones, nivel de presión del agua, etc. Y el hecho de que no exista consumo no impide considerar que por parte de la empresa suministradora no se está ofreciendo el servicio pactado, puesto que lo primordial es la instalación y mantenimiento adecuado de las conducciones, boca de salida con un determinado calibre, el contador, el enganche a la red, las tuberías, la presión de salida del agua, y todo lo necesario, para mantener de forma constante a disposición de la Comunidad de Propietarios el agua para uso en caso de incendio. Y ello cumpliendo con la normativa administrativa para la prevención de incendios, de calidad y control de los equipos, que permita el mantenimiento del uso del Edificio con seguridad para las personas y bienes.

Considera este tribunal que la retribución por el servicio, en una adecuada interpretación de los términos de la póliza, se ha de entender contractualmente referida a las tarifas aprobadas y vigentes en cada momento, y por los conceptos y cuantías contenidos en las expresadas tarifas.

Como se verá, la instalación contra incendios era ya obligatoria al tiempo de la firma de la póliza, y continua siéndolo en la actualidad. El problema que ha tenido lugar en Santa Cruz de Tenerife proviene, simplemente, de un cambio en las tarifas públicas, a través de la aprobación de la ordenanza de 2010, y las sucesivas, puesto que el servicio, distinto del propio consumo, se prestaba de forma gratuita, y EMMASA, entidad que era totalmente municipal hasta el año 2006, siendo actualmente una empresa mixta, no facturó hasta el año 2011 ninguna suma en las pólizas de incendio, salvo la relativa, en su caso, al consumo.

El Tribunal civil no puede examinar la corrección o incorrección de la tarifa aprobada regularmente por la Administración y publicada en el Boletín Oficial de Canarias correspondiente, al tratarse de una cuestión contencioso-administrativa, que es el problema que subyace en autos. Únicamente puede examinarse si las tarifas aprobadas con posterioridad pueden exigirse conforme a lo pactado en el contrato suscrito en el año 1996, año en el cual tales tarifas no se encontraban en vigor, a lo que el Tribunal debe contestar de forma afirmativa, por las razones que se han expuesto.

Respecto a la obligatoriedad de la instalación, el Real Decreto 1942/1993, de 5 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de instalaciones de protección contra incendios, estaba en vigor a la firma de la póliza de autos, pero, además, lo cierto es que dicha norma no es la que impone la obligatoriedad de estas instalaciones, sino que regula con mayor detalle las condiciones técnicas que deben reunir las instalaciones que ya eran obligatorias. El propio Real Decreto afirma en su preámbulo que: -La Norma Básica de la Edificación, aprobada por Real Decreto 279/1991, de 1 de marzo, establece que el diseño, la ejecución y el mantenimiento de las instalaciones de detección, alarma y extinción de incendios, así como sus materiales, sus componentes y sus equipos cumplirán lo establecido en su reglamentación específica.

Se hace necesario, en consecuencia, establecer las condiciones que deben reunir las citadas instalaciones para lograr que su empleo, en caso de incendio, sea eficaz.- Y además, establece en sus disposiciones transitorias: -Disposición transitoria primera.

A los aparatos, equipos o sistemas ya instalados o en proyecto de instalación, con anterioridad a la entrada en vigor del presente Reglamento, únicamente les será de aplicación aquellas materias relativas a su mantenimiento.- Si examinamos el Real Decreto 279/1991, de 1 de marzo, por el que se aprueba la Norma Básica de la Edificación 'NBE- CPI/91: Condiciones de protección contra incendios en los edificios', que entró en vigor el 28 de marzo de 1991 , en el mismo consta que: 'Mediante Real Decreto 1650/1977, de 10 de junio, sobre normativa de la edificación, se establece que las Normas Básicas de la Edificación (NBE) 'son normas de obligado cumplimiento para todos los proyectos y obras de edificación', cuya finalidad fundamental es defender la seguridad de las personas, establecer las restantes condiciones mínimas para atender las exigencias humanas y proteger la economía de la sociedad.' De esta forma, la NBE-CPI/91 debía cumplirse en todas edificaciones para obtener la licencia de obra, y para posteriormente obtener las cédulas de habitabilidad y las licencias de ocupación, y para poder servir a los usos correspondientes, así como en cualquier obra de reforma de una edificación ya terminada (artículo 3).

En el capítulo 5 de la Norma dedicado a las instalaciones de protección contra incendio, en el apartado 20.3 se establece la necesidad de instalación de bocas de incendio equipadas, lo que es obligatorio entre otros en edificio destinados a uso residencial (20.3.a), así como a aparcamiento para más de 30 vehículos (20.3.d), entre otros usos. La norma NBE CPI-91 contiene un ANEJO V sobre Condiciones particulares para el uso de vivienda, y en este anejo, además, se establece que en edificios de vivienda deben considerarse como zonas de riesgo especial las de trasteros situadas bajo locales habitables. En el apartado V.20.3 dedicado a -Instalación de bocas de incendio equipadas-, establece que -las zonas de trasteros de riesgo alto deben estar protegidas por bocas de incendio equipadas de 45 mm, de forma tal que hasta toda puerta de trastero se pueda alcanzar con alguna manguera desplegada-.

En el Anejo G se regulan las condiciones particulares para el uso de garaje o aparcamiento, y también se contiene un apartado G.20.3 dedicado a la instalación de bocas de incendio equipadas, conforme al cual -cuando debe disponerse esta instalación, la longitud de las mangueras deberá alcanzar todo origen de evacuación y al menos habrá una boca en la proximidad de cada salida:- Con anterioridad a esta norma, el Real Decreto 2059/1981, de 10 de abril, aprobó la Norma Básica de la Edificación NBE-CPI/81, a propuesta de una Comisión interministerial creada al efecto y con el objetivo de establecer unas condiciones generales para la prevención y protección contra incendios que deben cumplir los edificios.

La Comunidad de Propietarios de autos, agrupa 54 viviendas, y 54 plazas de garaje situadas en la parte baja del edificio, conforme al Acta de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de 16 de diciembre de 2015 que se aporta en el procedimiento monitorio del que dimana el presente Juicio Ordinario, tratándose, en consecuencia, de una edificación a la que le es plenamente aplicable la norma expuesta.

Por lo tanto, ya a la fecha de la póliza, era plenamente necesaria su contratación de acuerdo con la normativa de protección contra incendios vigente en el momento de su expedición. Los conceptos contenidos por cuota de servicio y mantenimiento de contador son adecuados a la normativa que regula las tarifas, consistiendo el servicio que se presta en la disponibilidad del suministro para caso de incendio y el mantenimiento del contador, y la conexión de las instalaciones de la Comunidad de Propietarios contratante con el servicio de suministro de agua contra incendios que proporciona EMMASA como entidad gestora del ciclo integral del agua de Santa Cruz de Tenerife, todo lo cual se encuentra efectivamente ejecutado, pues de la prueba practicada, y documentación de instalación resulta que la conexión existe conforme a la normativa, está instalado el contador y el suministro se encuentra a disponibilidad de la Comunidad de Propietarios, lo que corrobora el testigo Don Sixto , se admite por el administrador de la Comunidad Don Adrian , y no se ha negado por la Comunidad demandada en su escrito de contestación a la demanda.

Si examinamos el contenido de la ordenanza publicada en 2010, en la misma se recogen las tarifas para consumo no doméstico de aplicación bimestral, conteniéndose tres conceptos distintos: 1º.- Cuotas de servicios por calibre de contador; 2º.- Consumo, en razón a los metros cúbicos; 3º.- Cuota de mantenimiento de contadores para todos los consumos, también según calibre.

El testigo Don Sixto , responsable del área de redes, define estos conceptos, y a qué se refieren. La cuota de servicios recoge los gastos de EMMASA que no están asociados al consumo, como las instalaciones o el personal. Y en cuanto a la cuota de mantenimiento de contador es para la reposición de contadores y otras actuaciones que se hacen. Afirma que EMMASA realiza visitas bimensuales para lectura y comprobación del contador.

Preguntado explica que puede haber consumos puntuales si se hace una comprobación, pero lo ideal es que el consumo no sea nunca necesario, aunque hay que tener todas las instalaciones preparadas para cuando se necesite el agua. En este caso refiere que EMMASA sí ha podido acceder al contador y efectuar las lecturas.

Reconoce que este servicio se empezó a cobrar en un momento dado y que antes no se cobraba.

Preguntado por las sumas que se cobran refiere que no las establece EMMASA sino que se aprueban las tarifas que EMMASA aplica.

Vuelve a explicar que EMMASA para mantener su servicio, independientemente de que el cliente consuma o no agua, tiene que mantener unas instalaciones y un personal, para mantener las redes, los depósitos, oficinas, etc, que implican costes que son independientes del consumo, y que están en función del diámetro del contador. EMMASA tiene 86.000 clientes y tiene que mantener todos esos contadores, y eso se repercute. Refiere que personal de EMMASA va a comprobar las lecturas y el estado de los contadores. El mantenimiento consiste en mantener el parque global de contadores de toda la ciudad y se cobra en función del diámetro. La cuota no es específica del concreto contador, sino un mantenimiento del parque de contadores.

Si el concreto contador tuviera una incidencia se habría cambiado. Si no es necesario cambiarlo no se cambia, se acude cada dos meses, a ver la lectura y la instalación, se va, se ve la lectura y se comprueba si hay fugas.

Este contador es únicamente para el consumo de incendios.

El administrador Don Adrian niega que se recibieran requerimientos anteriores en la Comunidad por parte de EMMASA. Cuando cambiaron las Cuenta Corriente de Caja Canarias a Cajasiete fue cuando EMMASA les dijo que no les podían hacer el cambio porque había recibos pendientes. Dice que la Comunidad tiene un contador de agua de consumo de las zonas comunes, que se paga habitualmente, y después el contador de incendios que es objeto de este procedimiento. Que desde que él está administrando no le consta que se haya utilizado nunca, ha preguntado anteriormente si ha habido alguna incidencia y le han dicho que no. Él ni siquiera sabía que existiera este contador, porque nunca se les cobró nada. Les ha pasado en otras Comunidades de Propietarios. Tratándose de un contador de incendios no se pueden arriesgar a que EMMASA corte el suministro. En este caso tiene entendido que nunca se le ha hecho nada y que es el mismo contador desde el inicio. Que empezaron a buscar dónde estaba el contador a raíz de esta demanda porque hay cajas de registro por fuera. Se preocupó en averiguar cuánto cuesta un contador nuevo de 50 mm sale sobre 250 euros, y es lo que están pretendiendo cobrar a la Comunidad por el mantenimiento. Pone de relieve que la Comunidad de Propietarios ya tiene suministro de agua.

Que lleva la administración desde el año 2007. Se le pone de relieve la existencia de una factura en marzo de 2012 con consumo, y manifiesta que no tenía conocimiento. Refiere que el contador está en el exterior, accesible a EMMASA. No existe posibilidad de impedir el acceso a EMMASA. Se le pregunta si no es cierto que EMMASA en 2012 se puso en contacto para poder acceder por encontrarse con un candado que no es el maestro, responde que no, que no les han comunicado absolutamente nada. Que ellos están dispuestos a pagar el consumo de agua si lo hubiera. Que no tiene conocimiento de lo del candado.

Preguntado si en el histórico de lecturas se ve que desde enero de 2012 se observa el código 704 que significa que la lectura es real y que sí se puede acceder, cuando con anterioridad no se podía acceder a la lectura por EMMASA, responde que no tiene ni idea.

De la declaración del administrador vemos que la Comunidad no tenía conocimiento de las reclamaciones. Ya se depuró en la instancia la circunstancia del cambio de nombre de la Comunidad de Propietarios, que se identifica en la Póliza con Comunidad de Propietarios en Avenida de los Majuelos, y que actualmente se llama - URBANIZACION000 -. Por tales circunstancias, el monitorio previo planteado en el año 2013 no llegó a tener virtualidad al no haberse practicado siquiera el requerimiento. Sin embargo, sí consta la intención de la reclamación de la deuda por parte de la entidad apelante. Se comprueba, en todo caso, que la demandada, como pone de relieve la parte actora, no ha negado ni controvertido la realidad de la existencia del contador, su calibre, y la póliza suscrita.

Carece de virtualidad la alegación de ir la demandante en contra de sus propios actos, puesto que lo que se evidencia es una actuación en el cobro conforme a las tarifas administrativas aprobadas, sin que conste que la Comunidad de Propietarios haya impugnado en sede administrativa ni los conceptos ni los importes de las referidas tarifas. Y tratándose de un sector de precios sujeto a regulación pública, aprobados y publicitados en los periódicos oficiales, no cabe la alegación de infracción de la LGDCU.

Las anteriores consideraciones conllevan la estimación del recurso de apelación y la estimación íntegra de la demanda, acreditándose el origen y cuantía de la deuda, y la prestación de los servicios que se cobran según las tarifas aprobadas de acuerdo a la normativa administrativa vigente.



TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a las costas de la primera instancia, teniendo en cuenta el cambio de normativa, la alteración de las tarifas, la doctrina parcialmente discrepante sobre estas reclamaciones, y la falta de constancia de la recepción de las reclamaciones anteriores por parte de la Comunidad de Propietarios demandada, se considera concurren circunstancias de complejidad jurídica que justifican la no imposición de las costas, conforme autoriza el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife S.A., contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , en autos de Juicio Ordinario 149/2017, REVOCAMOS la expresada resolución, acordando en su lugar, 1.- Estimamos la demanda formulada por la representación de Empresa Mixta de Aguas de Santa Cruz de Tenerife S.A. contra la Comunidad de Propietarios - URBANIZACION000 -, y, en consecuencia, 2.- Condenamos a la demandada a que abone a la entidad actora la suma de DIEZ MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (9.928,72 €); más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de la presentación de la solicitud del procedimiento monitorio; 3.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.