Sentencia CIVIL Nº 31/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1381/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20160004601

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1381/2019

Asunto: 101486/2019

Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 892/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE DIRECCION000

Negociado: C1

Apelante: Catalina y Miguel Ángel

Procurador: MARINA CEBALLOS MARTINEZ y ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO

Abogado: ANCA CIAICOVSCHI y JONATHAN MARDO NUÑEZ

Apelado: Catalina y Miguel Ángel

Procurador: MARINA CEBALLOS MARTINEZ y ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO y MINISTERIO FISCAL

Abogado: ANCA CIAICOVSCHI y JONATHAN MARDO NUÑEZ

SENTENCIA Nº 31/2020

ILMOS/AS . SRES/AS.

PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

En ALMERÍA, a 14 de enero de 2020

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/ la Ilmo/a. Magistrado/a Juez de del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2019 cuyo Fallo dispone:

'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora de los Tribunales Sra. Ceballos, debo acordar y acuerdo las medidas relacionadas en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución en relación al hijo menor de edad de la pareja formada por Dª Catalina y D. Miguel Ángel; sin efectuar pronunciamiento especial en materia de costas procesales dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa.'

Con fecha 12 de junio de 2019 se dictó auto del siguiente tenor:

'SE RECTIFICA el fallo de la sentencia num. 102 de 15/5/19, en el sentido de que donde se dice 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora de los Tribunales Sra. Ceballos, debo acordar y acuerdo las medidas relacionadas en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución en relación al hijo menor de edad de la pareja formada por Dª Catalina y D. Miguel Ángel', DEBE DECIR, 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora de los Tribunales Sra. Ceballos, debo acordar y acuerdo las medidas relacionadas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución en relación al hijo menor de edad de la pareja formada por Dª Catalina y D. Miguel Ángel'

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación frente a la sentencia en orden al régimen de visitas, comunicaciones y estancias. Así mismo, la parte demandada interpuso recurso de apelación frente a la sentencia en orden a la custodia y, subsidiariamente, en orden a las visitas. Admitidos sendos recursos, se presentaron los respectivos escritos de oposición de las partes y del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados, se señaló para el día 14 de enero de 2020, deliberación, votación y fallo, teniendo la Sala a la vista el Rollo 1382/19 sobre sustracción internacional de menores entre las mismas partes y ,quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, en un proceso que versa sobre las relaciones paterno filiales de un menor de 4 años tras la ruptura de la pareja , atribuye, bajo la patria potestad compartida de ambos y de forma subsidiaria al acuerdo de los progenitores, la custodia del menor a la madre con un régimen de visitas de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares por quincenas, autorizando al padre la salida del territorio español respecto del menor y fijando una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, mas la mitad de gastos extraordinarios, motivando la resolución de instancia, de forma sucinta, que la progenitora abandonó por decisión unilateral el domicilio familiar en Francia sin justificación y reside en España sin vinculación familiar o de trabajo alguna. Establece la obligación de la madre de abonar, por mitad, los gastos de desplazamiento del padre y menor al objeto de cumplimiento del régimen de visitas dada la residencia del padre en Francia. Se establece la patria potestad compartida y a la decisión conjunta de asuntos relativos al menor, con la obligación de ambos de comunicar telefónicamente , por correo electrónico o burofax toda decisión relativa al menor debiendo el otro progenitor contestar la propuesta que se formule y en otro caso, se considera que presta su conformidad.

Frente a estos pronunciamientos se alzan ambas partes: La progenitora, interesa la fijación de un plazo de contestación a las comunicaciones del otro progenitor para evitar conflictos e impugna el régimen de visitas establecido con libertad para salir del territorio nacional con el menor e imposición de gastos, interesando que el régimen de visitas en cuanto a fines de semana alternos se desarrolle en el domicilio que el demandado tiene alquilado en DIRECCION000 y se autorice a ambos padres a salir del territorio español con el menor durante los períodos vacacionales que a cada uno le corresponda, abonando el padre los gastos de desplazamiento de ambos.

El progenitor formula recurso frente a la custodia monoparental, interesando se establezca la custodia compartida por quincenas alternas con la mitad de las vacaciones escolares dado que el padre tiene capacidades parentales y ha sido la madre quien unilateralmente trasladó al menor desde Francia a España, privándole de relaciones y comunicación con el padre. Subsidiariamente, de mantenerse la atribución de la custodia a la madre, además de abonar los gastos de desplazamiento, ha de abonar el gasto de arrendamiento de la vivienda en DIRECCION000 y fijando que los fines de semana cuya estancia correspondan al padre, quedarán a elección del padre con previa comunicación de 15 días y de forma consecutiva y no alterna, estableciendo visitas intersemanales a elección del progenitor, todo ello teniendo en cuenta su residencia en Francia.

El Ministerio Fiscal se opone a sendos recursos e interesa la confirmación de la resolución.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, ha de comenzarse por señalar en orden al recurso del progenitor( interpuesto en plazo en contra de lo sostenido por la recurrente si se computa la notificación del auto de aclaración) que sus alegaciones y peticiones sobre la custodia compartida son absolutamente extemporáneas, cuando tal y como consta en el acto de juicio reproducido en la alzada mediante soporte videográfico, ambos progenitores con debida asistencia letrada y el Ministerio Fiscal, comenzaron el acto de juicio con un acuerdo parcial sobre la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre con patria potestad compartida y cuantía la pensión de alimentos, reduciendo el litigio, únicamente, al establecimiento del régimen de estancias y visitas del menor, sobre lo que se centró la práctica de la prueba, sobre lo que de forma congruente resuelve la resolución de instancia y sobre lo único que puede ser objeto de revisión en la segunda instancia, con lo que en orden a este punto el recurso del progenitor necesariamente ha de decaer.

Partiendo de la atribución de la guarda y custodia del menor Fausto a la madre, que ambos progenitores y el Ministerio Fiscal acordaron, se torna imprescindible establecer un régimen de relaciones, estancias y visitas con el progenitor no custodio para que pueda cumplir con las facultades, derechos y deberes que comporta la patria potestad sobre el menor y en beneficio de éste, tomando como punto de partida que el padre reside en Francia y el menor en compañía de su madre en España y, en contra de la resolución de instancia , sin que conste acreditado que fuese la madre la que unilateralmente y sin justificación abandonase el domicilio familiar en Francia y se trasladase a España sin vinculación alguna. Esta Sala no puede obviar la sentencia de 11 de julio de 2019 de ese mismo Juzgado recaída en los autos de Sustracción Internacional de Menores 151/2018 aportada por la apelada de ese mismo Juzgado desestimando la demanda formulada por el progenitor, tras el relato fáctico contenido en el fundamento segundo, II, en que se estima acreditado que la decisión de trasladar la unidad familiar su residencia a España fue de común acuerdo entre ambos progenitores, entonces pareja, en marzo de 2016 con vocación de permanencia y que es cuando tras la ruptura de la pareja, uno y otro, ambos sin conocimiento y sin consentimiento del otro progenitor, unilateralmente, trasladan de nuevo al menor, primero a Francia, el progenitor y luego a España la progenitora, siendo así que desde junio de 2016 el menor está integrado en DIRECCION000 donde está empadronado, recibe asistencia sanitaria, escolarizado, tiene un domicilio estable y desde que se dictó el auto de medidas provisionales de 27/9/2018 aclarado por auto de 14/3/2019 en la pieza , con un régimen de visitas y relaciones con el padre normalizado que ha ido progresando desde la inicial intervención profesional del Punto de Encuentro hasta el establecido en sentencia que hoy es objeto de revisión, un relato fáctico y consideraciones jurídicas que esta misma Sala ha confirmado en el Rollo 1382/19 en el día de la fecha.

La realidad es que el menor, de nacionalidad francesa, está integrado en la localidad de DIRECCION000 donde reside en compañía de su progenitora en una vivienda de su propiedad y donde se relaciona con su progenitor con residencia en Francia en los períodos establecidos, para lo que el padre ha alquilado una vivienda en DIRECCION000 y tiene derecho a relacionarse con su progenitor, su entorno familiar, su territorio nacional y sus costumbres , por lo que, tras la revisión de lo actuado en la instancia, estimamos que el juzgador de instancia ha establecido un régimen de visitas y estancias acorde a esa realidad y el beneficio del menor con algunas matizaciones que interesa la recurrente y que han de ser parcialmente atendidas bajo el superior interés de un niño de 4 años, teniendo en cuenta lo que conlleva, no solo desde el punto de vista económico el desplazamiento, si no personal para el menor el desplazamiento continuo entre París y DIRECCION000, la dificultad notoria de comunicaciones entre esas dos localidades y su coste, con las posibilidades económicas de los progenitores( ambos declaran estar en desempleo), a cohonestar con los derechos de ambos y del menor a su normal relación con el progenitor que, desde luego, no puede quedar al libre arbitrio de éste como interesa en el recurso con la fijación de una mera 'facultad a elección del progenitor del fin de semana o de visitas intersemanales', manteniéndose en este punto y, siempre como régimen supletorio al acuerdo de los progenitores, los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares en los períodos fijados por la resolución de instancia, habiendo mostrado el propio progenitor en su interrogatorio a preguntas del Ministerio Fiscal, la posibilidad de cumplir ese régimen.

Ahora bien, en este sentido, la Sala estima que dada la corta edad del menor y los inconvenientes personales y coste que conlleva los continuos desplazamientos entre el lugar de residencia del padre y el del menor, resulta conveniente limitar los viajes al lugar de residencia del padre del menor a los períodos vacacionales y además, a uno de los fines de semana alternos que corresponde al progenitor, de forma que el desarrollo del régimen de visitas en cuanto al otro fin de semana se efectuará en la localidad de DIRECCION000 hasta que el menor tenga 12 años., esto es, una salida al mes. Alcanzada esa edad, podrá desarrollarse en Francia o en España, los dos fines de semana alternos que le corresponde, siempre con comunicación previa a la progenitora del domicilio donde se encontrará el menor ese fin de semana. Así mismo, para garantizar la igualdad entre ambos progenitores que tienen vínculos de unión familiar y nacional en Francia y en Rumanía, se autoriza a ambos progenitores a salir del territorio nacional con el menor en los períodos de estancia vacacional fijados en la resolución de instancia y siempre comunicando al otro progenitor el domicilio exacto donde va a encontrarse el menor.

En orden a los gastos de desplazamiento del padre y del menor, el Tribunal Suprimo en STS de 21/3/2018 reiteraba la doctrina al objeto expresada en las sentencias 289/2014, de 14 de mayo ; 684/2015, de 19 de noviembre y 565/2016, de 27 de septiembre , en las que se ha establecido la doctrina siguiente:'para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Esta doctrina se reitera en la sentencia 676/2017, de 15 de diciembre , y se establece en beneficio e interés del menor, al facilitar su relación con cada uno de los progenitores.

Bajo estos criterios, teniendo en cuenta que no consta acreditado las verdaderas posibilidades económicas de ambos progenitores, pues en juicio ambos refieren estar en situación de desempleo aún cuando el padre ante el Punto de Encuentro ( folio 216) manifestó haber creado una empresa de construcción e instalación de cocinas y cuartos de baño en la que tiene empleado a un hijo ,lo que ya denota mayor capacidad económica que la declarada y que ambos han de afrontar, los gastos de su propia vivienda y la realidad de la distancia entre París y DIRECCION000 con el necesario coste de desplazamiento, se estima proporcionado y adecuado a las circunstancias concurrentes, la decisión del juzgador de instancia de imponer el pago por mitad de los costes de desplazamiento del padre y del menor para el cumplimiento del regimen de visitas en los términos expuestos. Ahora bien, la obligación de pago de costes de desplazamiento, no alcanza al coste del alquiler de la vivienda del progenitor en DIRECCION000, como interesa el recurrente, pues la propia progenitora tiene que atender el coste de mantenimiento de otra vivienda en la localidad donde reside el menor en compañía de su madre.

Finalmente, en orden a las comunicaciones entre los progenitores para el adecuado ejercicio de la patria potestad, ciertamente y como invoca la recurrente a fin de evitar conflictos, manteniendo el régimen supletorio fijado por la resolución de instancia, ha de añadirse que en caso de no contestar la propuesta formulada por el otro progenitor dentro del plazo de 5 días, se entenderá que presta su conformidad.

En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos y teniendo la Sala a la vista además, lo actuado y resuelto en el día de la fecha en el Rollo 1382/19 sobre sustracción Internacional de Menores entre las mismas partes, a salvo las matizaciones sobre el régimen de visitas y comunicaciones efectuadas en la presente con estimación parcial del recurso formulado por la progenitora y desestimación del formulado por el progenitor, se confirma la resolución de instancia.

TERCERO .- No obstante la desestimación del recurso formulado por el progenitor y la estimación parcial formulada por la progenitora, dado el carácter de la materia que versa sobre el superior beneficio de un menor, no ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcialdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª Catalina y con desestimación del formuladopor D. Miguel Ángel contra la sentencia dictada con fecha 15 de mayo de 2019 por EL / la Ilmo/a. Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 sobre relaciones paterno filiales de los que deriva la presente alzada, REVOCAMOS PARCIALMENTEla sentencia y en su lugar dictamos otra por la que :

1- El régimen de visitas del progenitor en cuanto a fines de semana alternos se efectuará en la localidad de DIRECCION000, pudiendo, al menos, uno de ellos al mes, desarrollarse en el lugar de residencia del padre, además, de los períodos vacacionales hasta que el menor tenga 12 años. Alcanzada esa edad, podrá desarrollarse en Francia los dos fines de semana alternos que le corresponden, siempre con comunicación previa a la progenitora del domicilio donde se encontrará el menor ese fin de semana. Se autoriza a ambos progenitores a salir del territorio nacional con el menor en los períodos de estancia vacacional fijados en la resolución de instancia, además de un fin de semana alterno al mes en cuanto al progenitor y, siempre comunicando al otro progenitor el domicilio donde va a encontrarse el menor.

2- Los progenitores deben establecer un cauce de comunicación para la adopción de decisiones relativas al menor. En caso de no establecerlo, la comunicación se hará telefónicamente, por correo electrónico o por burofax y el otro progenitor deberá contestar a la propuesta que se le formule dentro del plazo de 5 días. Si no contesta en ese plazo, se entenderá que presta su conformidad.

3- Se confirma la resolución en los restantes pronunciamientos,sin imposición de costas.

Firme en su caso la presente, llévese testimonio al Rollo 1382/2019 de esta Sección.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'