Sentencia CIVIL Nº 31/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 517/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120118207322

Recurso de apelación 517/2019 -J

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 355/2018

Parte recurrente/Solicitante: Gregorio

Procurador/a: Antonio Cortada Garcia

Abogado/a: Joan Bassas Marine

Parte recurrida: Milagros

Procurador/a: Jose-Ignacio Gramunt Suarez

Abogado/a: JUANPABLO VIZCAINO CABALLERO

SENTENCIA Nº 31/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente) Dª Ana Mª García Esquius

Barcelona, 17 de enero de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 29 de abril de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 355/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Antonio Cortada García, en nombre y representación de Gregorio contra la Sentencia de fecha 19/02/2019 y en el que consta como parte apelada oponente el Procurador Jose-Ignacio Gramunt Suarez, en nombre y representación de Milagros.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Gregorio contra DÑA. Milagros, manteniendo en su integridad las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio de19 de diciembre de 2.011, dictada por este Juzgado en Procedimiento de Mutuo Acuerdo nº 716/ 2.011.

Se imponen al demandante las costas del presente procedimiento.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/01/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

Primero.-La sentencia cita la normativa y la jurisprudencia que estima aplicables y valora la prueba practicada en su conjunto resolviendo que no concurren los requisitos para la estimación de la demanda. Considera que es un hecho no negado que la Sra. Zaira y el Sr. Pablo mantienen una relación sentimental desde hace tres años pero considera que no existe convivencia en el mismo domicilio lo que entiende que excluye la aplicación de la previsión del Convenio Regulador que contemplaba expresamente como condición para la reducción de la ayuda económica la 'convivencia de pareja' y no la existencia de una relación sentimental o afectiva estable. Añade que tampoco hay elementos suficientes para considerar que la relación afectiva entre la Sra. Milagros y el Sr. Pablo haya cristalizado en un proyecto de vida en común asimilable a una relación 'more uxorio'.

La parte actora recurre en apelación la desestimación de su demanda modificativa que reitera ahora. Denuncia error valorativo de la prueba y estima acreditado que la Sra. Milagros mantiene una convivencia estable de pareja desde hace años.

Segundo.- La esposa, Sra. Zaira, al tiempo de la ruptura dejó la vivienda familiar y se trasladó con los cuatro hijos menores de edad a un piso de alquiler El 19 de diciembre de 2011 se dictó sentencia de divorcio que aprobó convenio regulador de noviembre 2011. Las partes pactaron en primer lugar que, mientras la Sra. Zaira ocupara la vivienda a la que se trasladaba en régimen de alquiler, el Sr. Gregorio le abonaría mensualmente , como ayuda al pago de la renta ,dicho arrendamiento , la cantidad de 1.450 euros hasta que el menor de los hijos comunes alcanzara la edad de 23 años, si bien de forma expresa pactaron tambien que 'el derecho al percibo de la referida cantidad se reducirá en un 50% de manera automática en el momento en que la Sra. Milagros mantuviera una convivencia de pareja o contrajera matrimonio'.

Compartimos todas las consideraciones jurídico- normativas que la sentencia contiene. Subrayamos ahora que este pacto se incluye en un convenio donde las partes acuerdan tambien la guarda materna de los cuatro hijos del matrimonio con un régimen de visitas paternofilial de viernes a lunes en semanas alternas en periodo lectivo. Asimismo pactaron que el padre pagaría los gastos escolares de los cuatro hijos en el DIRECCION000 , el recibo de la mutua sanitaria de los menores, 80 euros mensuales de gasto de gasolina y el pago por mitad de los gastos extraordinarios. Se reconoció por último una pensión compensatoria de 2.000 euros durante dos años a favor de la Sra. Zaira.

Es un hecho acreditado y reconocido por la Sra. Milagros que mantiene una relación afectiva desde el año 2015. La cuestión controvertida exige determinar si esta relación se encuadra en el concepto de convivencia de pareja a los efectos previstos en el pacto segundo, párrafo tercero del convenio regulador de su divorcio de fecha 11 de noviembre de 2011.

La reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 29 de abril de 2019, a propósito de la extinción de la prestacion compensatoria, declara que son requisitos exigibles para estimar que existe la convivencia more uxorio: que exista ' convivencia' y que esta debe reunir ciertas características que la hagan semejante a la 'matrimonial', que la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial. Es por ello que la pareja ha de convivir, lo que excluye que sea motivo de extinción de la pensión las meras relaciones amorosas, sentimentales o sexuales del beneficiario. No es indispensable que sea permanentemente bajo un mismo techo pues caben alternancias en el domicilio de uno o de otro siempre que se constate que con la necesaria periodicidad o estabilidad la pareja convive en uno u otro lugar. Y que exista un proyecto estable de vida en común y compartida que incluya el soporte y ayuda mutuos sin exigirse plazos determinados de duración.

En este caso la ayuda pactada para atender los gastos habitacionales de los hijos se ancla en la normativa reguladora de la pensión filial y se justifica por la obligación mancomunada de atender ese gasto alimenticio entre los dos progenitores en función de sus respectivas capacidades económicas.

La reducción al 50% de la inicial cuantía se condicionó a que la Sra. Milagros formara una nueva estructura familiar en la vivienda alquilada de modo que, de producirse en la vivienda una convivencia de pareja asimilable al matrimonio la ayuda económica del Sr. Gregorio se reduciría a la mitad.

La controversia afecta pues a la ayuda econòmica para cubrir la necesidad de vivienda de los hijos comunes, medida alimenticia directamente conectada con la guarda materna de modo que, como la sentencia consigna, no son aplicables los parámetros de decisión legal y jurisprudencialmente exigibles para la modificación de la pensión compensatoria principalmente vinculados al principio de prolongación de la solidaridad conyugal.

El pacto excluye la atribución legal preferente por razón de la guarda y mantiene al esposo en la vivienda familiar de su propiedad. La contrapartida para esa exclusión es la contribución específica para cubrir la necesidad habitacional de los hijos. El pacto contempla una reducción a la aportación paterna vinculada a una nueva convivencia marital y prevé una temporalidad de la atribución ligada a las necesidades de los hijos.

El ámbito interpretativo asimilable sería el previsto para la pensión alimenticia en conexión con la regulación legal de la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar. La previsión legal es la contenida en los artículos 237-7 y 237-9 en relación con el artículo 233-24 del Código Civil de Catalunya. Este último regula la extinción del derecho de uso y dispone que '1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda. 2. El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas: a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica. b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona. c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso. d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga. e) De común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario'.

Atendido el tenor literal del pacto y partiendo de la prueba practicada no apreciamos error valorativo alguno. Consideramos, a la vista del sentido y finalidad del pacto, que la ayuda se mantiene en esa cuantía hasta que la Sra. Zaira cree una nueva comunidad de vida en sentido amplio en el núcleo del mismo hogar. En otras palabras , solo la convivencia en el nuevo domicilio con una nueva pareja formando una familia reconstituída justificaría la reducción pactada.

En este caso la Sra. Milagros reconoce que mantiene una relación afectiva, sentimental, pero no hay prueba de convivencia habitual o estable de pareja en el domicilio de la C/ DIRECCION001 equivalente a la marital, lo que no obsta a que el Sr. Pablo pueda pernoctar esporadicamente en la vivienda de la apelada; tampoco se ha probado una comunidad de vida y de ayuda mutua entre ellos que justifique, conforme a lo pactado, la reducción de la ayuda pactada al 50%. La apelada sigue organizando su vida doméstica en solitario. Cada uno reside en su domicilio, la Sra. Milagros en la DIRECCION001 de Barcelona con tres de los cuatro hijos comunes, pagando un alquiler de 1930 euros y asumiendo los gastos de consumos. y el Sr. Pablo en DIRECCION002 y mantienen su organización familiar- doméstica separada. No hay constancia de cuentas o propiedades en común, tampoco negocios o participaciones en sociedades.

En definitiva, no existe circunstancia alguna que avale la modificación de medidas pretendida por el apelante porque el pacto no es aplicable a cualquier relación de pareja o afectiva sino a aquella que comporte una convivencia habitual en el piso objeto de arrendamiento y que implique tambien una comunidad de vida plena desarrollada en el núcleo de un mismo hogar que, como expone la sentencia apelada, entendemos que aquí no concurre.

Tercero.- Desestimado el recurso de apelación las costas se imponen las recurrente ( artículo 394 y 398 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación deducido por D. Gregorio contra la sentencia de fecha 19.2.2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia9 en autos de Modificación medidas supuesto contencioso 355/2018 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de costas al apelante.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.