Sentencia CIVIL Nº 31/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 655/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 655/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 285/2016
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 31
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 27 de enero de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 655/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 285/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motril, seguidos en virtud
de demanda de don Jesús , representado por la procuradora doña María Isabel Bustos Montoya y defendido
por el letrado don Carlos S. González López; contra Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., representada por la
procuradora doña Mª Teresa Esteva Ramos y defendida por la letrada doña Amaya M. Martín-Lagos Carreras;
y contra Prolofe, S.L., representada por la procuradora doña Mª Victoria González Morales y defendida por el
letrado don Nicolás Caracuel Moreno.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de Jesús frente a la entidad Endesa Distribución Eléctrica S.L. y la entidad Prolofe S.L. absolviendo a estos de los pedimentos formulados en su contra. Las costas serán abonadas por la parte demandante . '.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a las demandadas que se opusieron al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de junio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 16 de septiembre de 2019 se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en primera instancia desestima la acción negatoria de servidumbre en relación al tendido eléctrico que sobrevuela la finca del actor, al considerar que no ha quedado suficientemente acreditado que la actuación de la promotora, Prolofe, S.L., en la instalación del tendido eléctrico que luego cedió a Endesa se realizara invadiendo precisamente los terrenos propiedad exclusiva de los hermanos Jesús ; y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO: La acción negatoria de servidumbre por la instalación de un tendido eléctrico que sobrevuela parte de la finca del actor y sus hermanas se dirigió inicialmente contra Endesa como titular de la instalación y al plantear ésta la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario fue llamada al proceso la mercantil Prolofe, S.L., como promotora principal de la urbanización que se estaba construyendo en las inmediaciones y que por esta condición asumió el coste de la instalación a la que se refiere la demanda, cedida más tarde a Endesa; en consecuencia, dejando al margen las relaciones contractuales entre Endesa y la empresa promotora que sufragó el coste de unas instalaciones que, necesariamente, debió ejecutar en la forma establecida por Endesa al objeto de dar suministro eléctrico a la urbanización que estaba promoviendo y a otros usuarios de Endesa, debemos confirmar la absolución de Prolofe que desde que cedió la instalación eléctrica no es propietaria de la misma, sin hacer expresa condena en costas a la parte actora que sólo dirigió la demanda frente a Endesa como titular de las instalaciones que no respetan su derecho de propiedad.



TERCERO: Por lo demás, no compartimos la valoración de la prueba que realiza la sentencia, pues si bien es cierto que Endesa al contestar a la demanda planteó en primer lugar la falta de legitimación activa de don Jesús al considerar que no era propietario junto con sus hermanas, de la finca por donde discurre parte de la línea eléctrica y que constituye el predio dominante, al mantener que la instalación sobrevuela terrenos titularidad de la entidad mercantil Terrazas de Castell, S.L., a la que el padre del actor le vendió parte de su finca catastral NUM001 y autorizó el paso por la finca de su propiedad, constituyendo así una servidumbre de paso, tal afirmación no ha resultado acreditada de ninguna forma y, por el contrario, tanto de la pericial aportada con la demanda como la pericial judicial realizada a instancia de la propia Endesa, queda acreditado,sin género de dudas, que la Línea Aérea Media Tensión 20KV y CT en el paraje el Romeral, del término municipal de Castell de Ferro, grava la finca de los actores cuando la atraviesa y sobrevuela en una longitud de 18 metros.

La parte actora aportó con la demanda la inscripción registral de su finca nº NUM000 , el plano catastral del resto de finca NUM001 , junto con el informe pericial emitido por el arquitecto técnico don Serafin que realizó un levantamiento topográfico, describe los linderos de la finca de la parte actora y concluye que parte de la misma está atravesada por el tendido eléctrico aéreo; el perito compareció en el acto del juicio y respondió únicamente a las preguntas que le formuló la parte actora, pues los demandados no vieron necesario pedir ninguna aclaración, ni en consecuencia, pusieron de relieve la posibilidad de errores o inexactitudes en el informe.

Además se practicó una pericial judicial a instancia de Endesa sobre la ocupación de la finca de los demandados por el tendido eléctrico y en este segundo informe el perito describe en el plano la finca catastral propiedad del actor que ahora es la nº NUM002 , segregada de la NUM001 y confirma que el trazado de la línea aérea de media tensión cruza por la parcela propiedad del Sr. Jesús en una distancia de unos 18 metros.

Es cierto que el este segundo perito no compareció al acto del juicio, pero Endesa que propuso la prueba no consideró necesario la nueva citación para que aclarase alguna conclusión del informe que creyese confusa o contraria a sus intereses y fue precisamente la parte actora la que sí solicitó la nueva citación que no fue aceptada por el Juzgado al no considerarlo necesario.

De tal forma quedó claro en el juicio que el tendido eléctrico sobrevolaba la finca del actor, que las defensas de Endesa y de Prolofe, S.L., se limitaron a centrarse en que tal circunstancia era responsabilidad del otro codemandado, como mecanismo para eludir su propia responsabilidad, sin discutir la premisa básica para que la acción negatoria de servidumbre pudiera prosperar, es decir, que sobre la finca del actor sobrevolaba el tendido eléctrico y se había hecho sin contar con su permiso o preceptiva autorización; por esta razón en la fase de conclusiones Endesa, partiendo de que esta línea daba suministro a distintos usuarios, que en la tramitación de la instalación intervino la Junta de Andalucía y que se trata de un suministro público, explicó que no cabía la eliminación de la línea y que debía declararse la existencia de una servidumbre legal, una servidumbre de paso aéreo, indemnizando oportunamente al actor (minuto 52:20), lo que implicaba necesariamente que reconocía la realidad de la invasión.

En consecuencia, al resultar acreditado en el procedimiento con los títulos de propiedad del actor y los dos informes periciales obrantes en el procedimiento que le pertenece, junto con sus hermanas, la finca que se identifica con el nº NUM002 del catastro y que sobre este terreno sobrevuela una instalación de tendido eléctrico titularidad de Endesa, como esta entidad también reconoció en el acto del juicio (minuto 52:00) y resulta de la documentación aportada, en concreto, el documento de cesión otorgado en su día por el promotor, la acción negatoria de servidumbre debe prosperar, de conformidad con los arts. 348 y ss del CC.



CUARTO: En relación a la indemnización por esta ocupación aérea de la finca sin la autorización de sus propietarios, de conformidad con el resultado del informe pericial practicado debe fijarse en la cantidad de 206,55 euros por año, a contar desde el 10 de noviembre de 2008 en que se emitió el certificado de dirección de obra de la instalación de alta tensión, documento que se aporta por Endesa con su escrito de contestación y hasta que efectivamente se produzca la retirada de la instalación.



QUINTO: En cuanto a las costas de primera instancia, debemos condenar a Endesa al pago por las ocasionadas a la parte actora, sin hacer condena por las costas del recurso ( art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por don Jesús y revocamos la sentencia de 7 de marzo de 2019, dictada en el juicio ordinario nº 285/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motril y estimando la demanda: 1.- Declaramos que la finca propiedad de don Jesús y sus hermanas que es la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Motril de la que forma parte la finca catastral nº NUM002 , no se encuentra gravada con servidumbre de conducción de línea aérea a favor de Endesa, condenando a dicha entidad a estar y pasar por la anterior declaración, así como abstenerse de realizar cualquier acto que lo contradiga.

2.- Condenamos a Endesa a que a su costa reponga el estado de la finca a su situación anterior a la colocación del tendido eléctrico, debiendo retirar el cableado aéreo que invade la propiedad del actor.

3.- Condenamos a Endesa a que indemnice al actor que actúa en su propio interés y en el de sus hermanas, en la cantidad de 206,55 euros por año, siendo la fecha inicial del cómputo el 10 de noviembre de 2008 y el último aquél en que se retire el tendido eléctrico.

4.- Condenamos a Endesa a pagar las costas ocasionadas a la parte actora en primera instancia.

5.- Confirmamos la absolución de Prolofe, S.L., pero se revoca la condena al pago de las costas impuestas a la parte actora que se deja sin efecto, sin hacer expresa condena en las costas de primera instancia.

6.- No se hace expresa condena por las costas de la apelación y procede la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.