Sentencia CIVIL Nº 31/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1023/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0204234

Recurso de Apelación 1023/2019 D

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1021/2017

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D. Jenaro

Dña. Tatiana

PROCURADOR D. JORGE VAZQUEZ REY

SENTENCIA Nº 31/2020

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil veinte. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1021/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandada-apelante, la entidad BANCO SANTANDER, SA.,representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo y de otra, como demandantes-apelados, D. Jenaro y DÑA. Tatiana,representados por el Procurador D. Jorge Vázquez Rey.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid en fecha 4 de febrero de 2019 se dictó sentencia número 49/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Jenaro y Dª Tatiana contra BANCO SANTANDER debo declarar y declaro haber lugar a:

a) Declarar la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito entre los litigantes en fecha de 12 de mayo de 2008 con los efectos del art. 1.303 del C.C .

b) Imponer al demandado el pago de las costas procesales ocasionadas a los demandantes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 29 de enero de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

.PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Banco Santander, S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara la nulidad del contrato de 12 de mayo de 2008 de adquisición de participaciones preferentes de Banco Popular Español SA, por un valor nominal de 50.000 euros.

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1.- D. Jenaro y Dña. Tatiana interpusieron demanda contra Banco Popular Español SA en la que, con carácter principal, solicitaban la nulidad contractual de la orden de suscripción referida; subsidiariamente, la indemnización por los daños y perjuicios prevista en el art.1101 del Código Civil.

En defensa de tales pretensiones adujeron, en esencia, que D. Jenaro, agricultor ya jubilado, con estudios básicos, y Dña. Tatiana, ama de casa, con nulos conocimientos financieros en materia de inversión, se dejaron asesorar por el empleado de la oficina 5725 del Banco Popular de la que eran clientes quien le propuso la inversión en participaciones preferentes informándoles de su bondad, bajo el ardid de ser productos de rentabilidad superior a los productos que iba a amortizar y de liquidez inmediata, pero omitiendo su carácter perpetuo, así como la posibilidad de pérdida total de la inversión; y que minoristas y de perfil conservador, y con ocultación de las características del producto, y por tanto engañosa, sin comprender los términos del contrato pero con plena confianza compraron y suscribieron participaciones preferentes.

2.- La demandada opuso la caducidad de la acción de anulabilidad y la prescripción de la acción de responsabilidad por incumplimiento e invocó que los demandantes habían contratado con anterioridad otros productos de riesgo, que no había infringido obligación legal alguna, que informó al cliente de las características de los productos contratados y del riesgo que asumía y que los actores obtuvieron beneficios del producto contratado.

3.- La sentencia de instancia estimó la demanda en su integridad, y con ello, la nulidad del contrato. Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes:

'Referente a la caducidad de la acción debe recordarse que el art. 1.301 del C.C . establece como punto de partida del plazo para ejercitar las acciones tendentes a declarar la nulidad de un contrato por error o dolo en el momento de la consumación del contrato, que no es ni el de la firma, ni el de la perfección, sino otro posterior, aquél en que los efectos patrimoniales del contrato han agotado sus consecuencias y se ha terminado de realizar el traspaso patrimonial recíproco que se da en las obligaciones sinalagmáticas, resultando que en este caso, y dada la evolución del demandado presenta ciertas especialidades el momento en que se hace ineludible el conocimiento por parte de los actores del error en que incurrieran en el momento de contratar los productos que se han ido sucediendo en la relación con el demandado, y en orden a esto debe considerarse que los actores suscribieron por recomendación del personal del demandado unas participaciones preferente, que pasados unos años fueron cambiadas por bonos subordinados, y que finalmente fueron canjeadas por acciones simples, siendo este el momento en que el demandado pretende hacer valer como de inicio del plazo de caducidad de una acción judicial por nulidad contractual, ya que los distintos contratos de tracto sucesivo finalmente se habían visto sustituídos por una compraventa que tiene tiempo de perfección y consumación coincidente, pero es que esa compraventa en la que los actores supuestamente compraron unas acciones por determinado valor resultaron desaparecidas por la venta del demandado a una tercera entidad financiera por 1 €, no constando que en todo ese tiempo los actores tuviesen conocimiento de ninguna manera de lo que iba a ocurrir con su inversión, y eso no sucedió sino hasta junio de 2017.

El relato de la demanda pone en entredicho que se facilitara tanta información y tan clara como asegura la demandada, y en orden a lo anterior la prueba practicada en la vista no hizo sino ratificar al actor en la versión de los hechos ya sostenida en la demanda, sin que os propuestos por el demandado pudiesen desdecirla mucho ya que no participaron directamente en la comercialización, sin que queda tampoco muy claro como se hizo el cuestionario utilizado para averiguar los conocimientos financieros de los actores, al menos del que estuvo presente en la contratación, porque su esposa ni tan siquiera estuvo, fiando que comprendiera la contratación a través de las explicaciones de su esposo que tampoco fueron muy reveladoras, y sin que se pueda inferir de la tenencia de otros productos como son acciones simples que los actores podían conocer lo que eran unas participaciones preferentes, ya que entre unas acciones simples y unas preferentes hay bastantes diferencias, hasta el puno de ser las unas un producto simple y el otro complejo, pareciéndose en ese conocimiento las acciones del demandado finalmente adquiridas en el canje final, pero es que hasta esas acciones llevaban una sorpresa con ellas bastante poco previsible para los actores.'

4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, Banco Popular Español SA, se articula en un motivo previo sobre el alcance del recurso que carece de eficacia impugnatoria, y en otros cuatro motivos que se introducen con las siguientes fórmulas:

'PRIMERA. - De la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento: la acción esta caducada desde la finalización del contrato

SEGUNDA. - Del inexistente error en el consentimiento de los suscriptores en la suscripción de las Participaciones Preferentes y las Obligaciones Subordinadas

TERCERA. - Improcedencia de las acciones ejercitadas subsidiariamente: acción de daños y perjuicios ex art. 1.101 Cc .

CUARTA. - De los efectos restitutorios que procederían si la nulidad formulada de adverso tuviera favorable acogida: la parte actora debería devolver el valor que tenían las acciones al momento de recibirlas.'

Y termina solicitando la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas en ambas instancias.

5.- La demandante apelada se opuso a su estimación interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Motivo Primero: De la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento..

El apelante discrepa del criterio sostenido en la sentencia apelada que estima que la acción de anulabilidad no está caducada porque el dies a quo de su computo lo es el de la desaparición de las acciones por la venta del Banco Popular a una tercera entidad financiera, por 1 €, en junio de 2017, y alega que el dies a quo es el de la conversión de los Bonos por acciones, lo que se produjo el 2 de octubre de 2012, de tal forma que a la fecha de presentación de la demanda el 12 de junio de 2017 la acción estaba ya caducada.

Respecto de la caducidad de la acción de nulidad y la interpretación a estos efectos del Art. 1.301 CC, existe una consolidada doctrina jurisprudencial contenida en SSTS, Pleno, nº 769/2014 de 12 de enero de 2015, seguida por la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre, STS de Pleno, de 19 de febrero de 2018, rec.1388/2015 y STS de 28 de mayo de 2018, rec. 2239/2015, según la cual y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato y que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

De la aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al caso se desprende la estimación del motivo del recurso en tanto los demandantes tuvieron conocimiento pleno de la realidad de lo contratado cuando se produjo el canje de los bonos subordinados por acciones del Banco Popular, ya que en dicho momento alcanzaron la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido pues, como señala la STS de 17 de junio de 2016, ref. 1974/2014 ' Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones'

En consecuencia, habiéndose producido la conversión de lo bonos en acciones el 2 de octubre de 2012, e interpuesta la demanda el 10 de noviembre de 2017, la acción de nulidad he de estimarse caducada.

El motivo se estima.

TERCERO.-Motivos segundo y tercero: Del inexistente error en el consentimiento de los suscriptores en la suscripción de las Participaciones Preferentes y las Obligaciones Subordinadas, Improcedencia de las acciones ejercitadas subsidiariamente: acción de daños y perjuicios ex art. 1.101 Cc .

La desestimación de la acción de nulidad relativa por caducidad conlleva, conforme ha declarado reiteradamente jurisprudencia ( STS de 9 de junio de 2011), la necesidad de abordar en esta alzada el examen de la acción subsidiariamente ejercitada, esto es, la acción indemnizatoria entablada al amparo del art.1101 del Código Civil, acción no sujeta al plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC, sino al general de las acciones personales de 15 años, previsto en el art. 1964 CC, actualmente 5 años tras la reforma operada por Disposición Final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

El art.1101 del Código Civil establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencia ( SAP Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayo de 2013 ) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal, según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

Y como razona la STS de 13 de julio de 2015, rec. 2140/201, ' ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.'

Pues bien, para el éxito de dicha acción, como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 10 de julio de 2003-, el demandante viene obligado -en virtud de las reglas que sobre la carga de la prueba se infieren de lo establecido por el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil- a justificar, cumplida y suficientemente, en el curso del proceso, los siguientes presupuestos fácticos:

1.º.- La conclusión entre las partes del contrato constitutivo de la relación jurídica que vinculaba a las mismas, y el contenido obligacional de dicho contrato.

2.º.- El presupuesto fáctico de la responsabilidad contractual atribuida -dolo, negligencia, morosidad, incumplimiento o contravención del tenor de la obligación-.

3.º.- La base fáctica de la realidad de los daños y perjuicios sufridos, esto es, la real existencia de los mismos.

4.º.- El nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos.

Y para la determinación del daño y perjuicio derivado del incumplimiento de las obligaciones de información de la entidad financiera, elemento nuclear de la acción de responsabilidad entablada, dice la STS nº 734/2018 de 21 de diciembre, rec. nº 1775/2016 que' hay que tener en cuenta no sólo la pérdida del capital invertido, sino también los eventuales rendimientos económicos obtenidos por los clientes con relación al producto financiero de inversión de que se trate.... En la sentencias 165/2018, de 22 de marzo , y 373/2018, de 20 de junio , resolvimos unos casos iguales al presente, en los que, una vez sumadas las cantidades obtenidas tras el canje obligatorio y las percibidas como rendimientos de la inversión, resultó que los inversores habían recibido una suma superior a la inicialmente invertida. Ello implica que no proceda indemnización alguna, puesto que el daño económico sufrido por los adquirentes, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión, que aquí no se produjo.'

Sentado lo anterior, para calcular el perjuicio patrimonial sufrido por el inversor habrá de estarse al momento de la consumación del contrato, que debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de su extinción, que en el caso del producto litigioso, participaciones preferentes serie B canjeadas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles V4-18 en acciones de Banco Popular SA, se produjo 2 de octubre de 2012, fecha de la conversión de los bonos en acciones. En este mismo sentido la SAP La Coruña, sección 3º, de 19/07/2018 Nº de Recurso: 113/2018, razona que ' El agotamiento del contrato es cuando conozco el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo [ STS 373/2018, de 20 de junio (Roj: STS 2368/2018, recurso 2523/2015 )]'.

Pues bien, en el presente caso, en el momento de finalización del contrato, los demandantes habrían obtenido intereses por valor total de 14.251,90 € y acciones por valor, al momento del canje en fecha 2 de octubre de 2012, de 41.733,32 obteniendo así una ganancia patrimonial de 5985,22 €, respecto a la cantidad invertida inicialmente en participaciones preferentes de 50.000 €.

Lo anterior no se desvirtúa por las alegaciones de los apelados quienes defienden que para el cálculo del saldo ha de tenerse en cuenta no el valor de las acciones en la fecha de canje, sino el valor de las acciones en el momento en que efectivamente desaparecen y se produce la pérdida patrimonial económica. Y cierto es que las acciones adquiridas de Banco Popular SA, fruto del canje, casi 5 años después, fueron amortizadas por la decisión de la Junta Única de Resolución y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. Pero lo que ocurriera tras el canje de los bonos convertibles en acciones es algo que solo podría ser imputable a sus titulares que decidieron mantener la inversión bursátil, de tal forma que la pérdida del dinero invertido en las acciones fue consecuencia de la decisión claramente especulativa del inversor. En definitiva, que la restitución de las prestaciones tiene que estar vinculada a los perjuicios que sufre el inversor como consecuencia del negocio y no a los que se producen con posterioridad por la decisión de asumir el riesgo congénito de la inversión en acciones, pues más allá del agotamiento del contrato, no existe ningún vínculo causal que determine que el cálculo del perjuicio del inversor o las consecuencias del efecto restitutorio se deban posponer a un momento posterior al agotamiento, pues como razona la STS de 17 de junio de 2016, rec. 1974/2014, sobre bonos necesariamente convertibles en acciones, ' Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones '.

En el mismo sentido se expresa la sentencia nº 109/2019 de 28 de marzo del Sección 1º de la A.P de León:' Si el cliente al momento del canje de los bonos por acciones decidió mantener la titularidad de estas y después se produjo una reducción de su valor, asumió libremente las condiciones del mercado de valores sometido lógicamente a frecuentes fluctuaciones. Lo determinante a los efectos que aquí interesan es el valor de la inversión al momento de transformarse en acciones y declarado el contrato nulo y debiendo devolverse las partes las reciprocas prestaciones, no se aprecia la existencia de perjuicio para el demando'.

Lo anterior es suficiente para la desestimación de la acción de responsabilidad entablada, sin necesidad de abordar los restantes requisitos exigidos para su prosperabilidad.

El motivo se estima.

CUARTO.-Costas.

La estimación del recurso comporta la no imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 L.E.C.

La desestimación de la demanda determina la imposición de costas a los demandantes, de conformidad con el art.394 LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMARel recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A.,contra la sentencia número 49/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, con fecha 4 de febrero de 2019 en su procedimiento ordinario número 1021/2017.

2º.-REVOCAR la sentencia dictando otra por la que DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jenaro y Dña. Tatiana, con imposición a los demandantes de las costas causadas.

2º.- No hacer imposición de las costas del recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado, habiéndola recibido en el día de la fecha para su publicación. En Madrid, a cinco de mayo de dos mil veinte. Doy fe.