Sentencia CIVIL Nº 31/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 326/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00031/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413486 Fax: 983413482/983458513
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 47186 42 1 2018 0004226
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000326 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000204 /2018
Recurrente: Esmeralda
Procurador: FERNANDO RUIZ LOPEZ
Abogado: HORACIO MIGUEL PARRILLA LEOZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Samuel
Procurador: , ANA TERESA CUESTA DE DIEGO
Abogado: , JOSE RAMON PEREZ ALONSO
SENTENCIA num.31/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
D. JOSE RAMON ALONSO-MAÑERO PARDAL
Dª EMMA GALCERAN SOLSONA
En VALLADOLID, a cinco de febrero de dos mil veinte.
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos
de procedimiento ordinario núm. 204/18 del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Valladolid, seguido
entre partes, de una como DEMANDANTE-RECONVENIDA-APELANTE Dª Esmeralda , representada por el
Procurador D. FERNANDO RUIZ LOPEZ y defendida por el letrado D. HORACIO MIGUEL PARRILLA LEOZ, y de

otra como DEMANDADO-RECONVENIENTE-APELADO D. Samuel , representado por la Procuradora Dª ANA
TERESA CUESTA DE DIEGO y defendido por el letrado D. JOSE RAMON PEREZ ALONSO, habiendo intervenido
el MINISTERIO FISCAL; sobre guarda, custodia y alimentos sobre hijos menores.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 2.4.19, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por doña Esmeralda frente a don Samuel , debo declarar y declaro: l-Atribuir la titularidad de la patria potestad a don Samuel sobre Juan Antonio y María Milagros .

2-Atribuir la guarda y custodia de los menores a don Samuel , debiendo los menores pasar a estar en compañía suya desde la notificación de la resolución a las partes.

3-Establecer un régimen de visitas con doña Esmeralda de sábados alternos y un día intersemanal, sin pernocta, el tiempo que acuerden los menores y doña Esmeralda . Dicho régimen se suspende desde el inicio de la convivencia de los menores con el padre, durante 3 meses.

Asimismo, los menores se podrán comunicar telefónicamente con doña Esmeralda .

Todo ello sin pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de Dª Esmeralda se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de enero de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Alonso-Mañero Pardal.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Esmeralda interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario que se ha seguido con el número 204/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid en la que, desestimándose la demanda principal formulada por la ahora apelante, se atribuye la titularidad de la patria potestad de los menores Juan Antonio y María Milagros a su progenitor -D. Samuel -, a quien se otorga igualmente la guarda y custodia de ambos menores, disponiéndose un régimen de visitas y comunicación de ambos con su tía materna, Dª Esmeralda -actora y apelante-, diferido en el comienzo de su desarrollo y ejecución hasta los tres meses del inicio de convivencia de los menores con su padre.

Este pronunciamiento es el que resulta objeto de impugnación en el recurso de apelación que ha sido interpuesto, en el que si bien se comete por la apelante el error de no incluir ningún concreto pedimento en su suplico, sí parece deducirse de su articulación que se reproducen los pedimentos de la demanda principal, esto es, la suspensión del ejercicio de la patria potestad a su único progenitor (D. Samuel ) tras el fallecimiento de la madre de los menores; la atribución de la guarda y custodia de Juan Antonio y María Milagros (menores de edad) a la actora/apelante -tía materna de ambos-, con el establecimiento de un régimen de visitas de estos con su padre; la fijación de una pensión de alimentos a cargo del demandado por importe de 350 € mensuales, así como el abono por este de la mitad de los gastos extraordinarios que generen los menores.

En la fundamentación del recurso denuncia la apelante el error en la interpretación y valoración de la prueba en que considera que incurre la resolución dictada, así como la infracción de doctrina legal y determinados preceptos legales que expresamente se citan en su aplicación al supuesto examinado y respecto de las concretas cuestiones sometidas a debate (patria potestad, guarda y custodia, visitas y alimentos).

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal al considerar que la decisión adoptada en la instancia es conforme a derecho y se adopta atendiendo al interés de los menores afectados.



SEGUNDO.- El recurso de apelación en dichos términos interpuesto no puede ser estimado por este Tribunal de Apelación. Su más adecuada solución determina la necesidad de entrar en el examen y valoración de toda la prueba que obra unida a las actuaciones y ha sido tenida en consideración por el Juez de Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación -que efectivamente lo es-, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento de la controversia suscitada, si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde esta perspectiva cabe señalar sin embargo que, tal y como ya es criterio uniforme, reiterado y constante de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, que aún a pesar de las amplias facultades revisoras de que goza el Tribunal 'ad quem' solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2010); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002).

Así las cosas, acontece de lo que consta actuado en el procedimiento que nos ocupa que la aplicación al supuesto enjuiciado del anterior criterio jurisprudencial sobre valoración de prueba ha de llevar necesariamente a este Tribunal de Apelación a la misma conclusión que la obtenida por el Juez de Instancia, cuyos acertados razonamientos en lo sustancial que constituye el objeto del debate sometido a nuestra consideración expresamente se aceptan, asumen y hacen enteramente propios, dándoles íntegramente por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones, ya que lejos de incurrir el Juzgador 'a quo' en error de valoración o interpretación probatoria, se lleva a cabo en la resolución recurrida un más que detallado y suficiente examen de la cuestión objeto de controversia que llevan a dicho Juzgador a una conclusión que este Tribunal comparte plenamente, sin que pese al esfuerzo argumental del recurso puedan servir los alegatos de la parte apelante al pretendido efecto de sustituir el imparcial, lógico, recto y objetivo criterio del Juez de Instancia por los muy legítimos pero subjetivos, parciales e interesados de la parte aquí apelante.



TERCERO.- En todo caso, y al solo objeto de dar una más cumplida contestación a los términos del recurso de apelación que ha sido interpuesto debe señalarse, a mayor abundamiento de lo que de manera suficientemente detallada y pormenorizada se explicita en la resolución recurrida, que no puede apreciarse por este Tribunal que incurra el Juzgador de Instancia en infracción legal alguna que justifique la pretendida revocación de la decisión que ha sido adoptada en la resolución que se impugna, dado que de lo actuado, probado y obrante en autos se constata una más que suficiente justificación probatoria que corrobora la decisión adoptada en la resolución recurrida.

En este sentido, y tras analizar con detalle nuevamente toda la prueba practicada en este inusual procedimiento, comparte plenamente esta Sala la conclusión final a que llega el Juez de Instancia favorable a que los menores a que se refiere esta litis, tras el fallecimiento de su madre, con quien deben estar es con su progenitor masculino (D. Samuel ); entiende este Tribunal de Apelación, sin embargo, que no era preciso siquiera efectuar un pronunciamiento como el que se lleva a cabo en la sentencia dictada en relación con la patria potestad de D. Samuel -a quien innecesariamente atribuye su titularidad-, dado que conforme a lo establecido en los artículos 154 y siguientes del Código Civil, la misma es inherente a su condición de progenitor de los menores Juan Antonio y María Milagros en tanto en cuanto de la misma no se haya visto privado por decisión judicial alguna, o suspensión cautelar por encontrarse incurso en causa de privación de dicha patria potestad, sin que ninguna de dichas circunstancias se haya constatado en el supuesto que enjuiciamos que efectivamente concurran.

Es igualmente muy discutible para esta Sala, incluso, que hubiera sido precisa una atribución de la guarda y custodia de los menores a D. Samuel , que solo se justifica por la situación de hecho que ha sido creada por la intervención de Dª Esmeralda asumiendo inopinadamente la condición de guardadora de sus sobrinos, dado que al fallecer la madre de los menores (Dª Estela ), en quien resultó residenciada por sentencia judicial dicha guarda y custodia, ésta ineludiblemente y salvo circunstancias que no lo aconsejaren y que no han sido objeto de prueba cumplida en el procedimiento, debió ser asumida de inmediato y de forma exclusiva por el único progenitor ya existente.

En ese sentido, el análisis de la prueba practicada es pormenorizado en la resolución que se recurre y concluye, con acertado criterio que compartimos, que ninguno de los alegatos de la actora principal es suficiente para descalificar la actitud, aptitud y favorables condiciones que presenta D. Samuel para el ejercicio legítimo, y en pleno derecho, de sus facultades inherentes a la responsabilidad parental que el Código Civil le atribuye y que correlativamente le suponen también obligaciones y deberes para con sus hijos.



CUARTO.- Dados los términos en que se formula este procedimiento judicial, que hemos calificado antes de 'inusual' al seguirse por los cauces de un procedimiento 'ordinario' cuando se trata de una cuestión propia del derecho de familia al referirse al cuestiones atinentes a la patria potestad, guarda y custodia, alimentos y visitas en relación con hijos menores de edad, lo primero que se le ha planteado a este Tribunal de Apelación es la falta de legitimación activa 'ad causam' de Dª Esmeralda -tía materna de los menores Juan Antonio y María Milagros -, para iniciar un procedimiento judicial que viene reservado por nuestra ley procesal vigente a los progenitores (artículos 769 y siguientes). No sirve escudarse en la condición de 'guardadora de hecho' de los menores que dice ostentar Dª Esmeralda dada su larga convivencia con ellos -que cifra en 7 años y que el apelado niega en dicha extensión-, puesto que hasta el fallecimiento de su hermana, por mucho que la convivencia tuviera lugar bajo el mismo techo, tenía el claro condicionante de que los menores estaban en todo momento bajo la guarda y custodia de su madre. Es solo tras el fallecimiento de esta última -20 de febrero de 2018-, cuando decide la actora/apelante unilateralmente asumir la posición de su hermana en vez de facilitar que los menores pasasen a convivir con su otro progenitor, en quien debieron revertir automáticamente las facultades de efectivo ejercicio de la patria potestad -de la que ni estaba, ni está privado-, así como las de guarda y custodia y demás inherentes a su condición de legítimo titular de la patria potestad.

No legitima a la actora para la interposición de esta demanda la condición que asegura de 'guardadora de hecho' de los menores, ex artículos 52 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 de 2 de julio, y 303 del Código Civil, en la redacción dada al mismo por la Ley 26/2015 de 28 de julio, dado que dichos preceptos están contemplando una situación que no es compatible con la que se produce en el supuesto enjuiciado, ya que los menores Juan Antonio y María Milagros al fallecimiento de su madre no se encontraban en modo alguno en situación abandono o peligro que aconsejare una declaración de desamparo legal, ni ninguna otra que lo asemejase, pudiendo haberse producido con absoluta normalidad el tránsito de convivencia de los menores de la situación anterior con su madre a pasar con su padre tras fallecer aquélla. Son otros los mecanismos que articulan nuestras leyes civiles y procesales para solventar situaciones de necesidad y/o peligro para los menores en situación de desamparo, pero no faculta nuestro ordenamiento que se suscite por un pariente o allegado, en total y absoluto régimen de igualdad procesal, un procedimiento de familia para discutir al único progenitor existente el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia y cuanto a ello es inherente, que necesariamente debe ventilarse en exclusiva entre los progenitores.

Es por todo lo indicado que el recurso de apelación debe ser desestimado.



QUINTO.- En materia de costas procesales, la desestimación del recurso de apelación determina que las costas causadas por este trámite del recurso deban serle impuestas a la parte apelante. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 2 de abril de 2019 en el procedimiento de Juicio Ordinario que se ha seguido con el número 204/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Valladolid, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, imponiendo a la parte apelante expresa condena en las costas procesales causadas en esta apelación.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre).

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.