Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000633/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001094/2018
SENTENCIA Nº 31/2021
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
========================================
En ELCHE, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno
La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 1094/18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte demandante D. Bernardo Y Dª Catalina representada por el Procurador Sr. De La Cruz Lledó y asistido por el Letrado Sr. de la Herran Sabick, siendo parte recurrida la parte demandada BANCO DE SANTANDER, representada por el Procurador Sr. Saura Saura y asistida de la Letrada Sra. Guenechea Rodríguez.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva desestimó la demanda, con imposición en costas causadas a la parte demandante.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día de la fecha.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada, desestimó la petición contenida en la demanda, interpuesta en ejercicio de la acción prevista en la Ley 57/68, mediante la que la parte actora solicitó la condena a la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER SA, del principal de 109.830,80 euros anticipados por la parte compradora, con los intereses legales - que igualmente se concretan en la demanda-, importe que entregaron a cuenta de la compra de una vivienda bungalow NUM000, en contrato de fecha 8 de noviembre de 2004, a la promotora JUMASA S.L., en la promoción que dicha mercantil estaba ejecutando la URBANIZACION000, sita en Mazarrón (Murcia).
SEGUNDO.- Constituye el primer motivo de recurso interpuesto por la parte apelante, la susceptibilidad de la aplicabilidad de la Ley 57/68, que la sentencia de instancia desestima, argumentándose en la sentencia que no se trata de vivienda en construcción, dado que en el contrato o documento de reserva - doc 2 de la demanda, folio 57 de las actuaciones-, consta ' vivienda terminada'.
No obstante obra en actuaciones la sentencia de 23 de junio de 2010, dictada por el juzgado n· 1 de Totana, en que se afirma que el error sufrido por los adquirentes, en relación con la calificación del inmueble como alojamiento turístico es excusable, al no deducirse del contrato de compraventa de 8 de noviembre de 2004, cuya nulidad declara, dado que la URBANIZACION000 en la que se encuentra la vivienda, aún después de la inspección y obtención en su caso del certificado final de obra y licencia de apertura, no obtendrá la cédula de habitabilidad, al tratarse de una explotación turística.
En este sentido, la sentencia 220/20 de 5 de junio de 2020, dictada por esta Sección , en supuesto análogo, con cita resolvió:
'Comenzaremos con la síntesis del estado jurídico de la cuestión contenida en la STS 10.12.19 ( ECLI:ES:TS:2019:3920 ):
'[...] b) Quela entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 226/2016, de 8 de abril , y 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ).
...
Dicha falta de licencia ya se avanzó que implica una falta de entrega de la posesión efectiva, pues así se declaró en STS de 10 de diciembre de 2019 , anteriormente referida.
A mayor abundamiento, la STS de 12 de septiembre de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:4052 ) fijó como doctrina: 'Las garantías legales de las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que regula la ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística'.
Señaló esta sentencia que:
'La sentencia de 22 de abril de 2015, Rc. 81/2013 , destaca 'la relevancia que la licencia de primera ocupación o 'cédula de habitabilidad' tiene en la Ley 57/1968 (arts. 2 a ] y 4 ) y la progresiva importancia que la reciente jurisprudencia de esta Sala le ha venido atribuyendo como requisito que completa la entrega de la vivienda en cuanto objeto apto para el tráfico jurídico ( SSTS 10 de septiembre de 2012, recurso nº 1899/2008 , de Pleno, 8 de noviembre de 2012, recurso nº 877/2010 , 12 de febrero de 2013, recurso nº 1439/2010 , y 11 de marzo de 2013, recurso nº 576/2010 )'.
En la sentencia 137/2016, de 9 de marzo, Rc. 310/2014 , la vivienda se encontraba terminada cuando el comprador fue requerido para otorgar la escritura pública, pero, sin embargo, no en disposición administrativa de ser entregada, y no por deficiencias de habitabilidad sino urbanísticas, con el consiguiente miedo y pérdidas de expectativas.
3.- Consecuencia de lo expuesto es que la existencia de ilegalidades urbanísticas no puede considerarse como algo que escapa al ámbito de la Ley 57/1968, pues se encuentra estrechamente relacionada con la obligación del promotor-vendedor de iniciar y entregar la vivienda, cumpliendo las condiciones físicas y jurídicas para ser habitada sin miedos de futuro y sin frustración de expectativas, en lo que constituye el objeto del contrato.
Teniendo en cuenta la finalidad y objeto de la licencia de primera ocupación y de la cédula de habitabilidad es razonable que, entre sus efectos, se encuentre permitir la cancelación de las garantías constituidas para asegurar la restitución de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas, en los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , y Disposición Adicional 1ª de la LOE'.
Por lo tanto, se rechaza la alegación sobre la inaplicabilidad de la Ley 57/1968, de 27 de julio y DA 1.ª LOE '.
En consecuencia, procede concluir que la nulidad/resolución del contrato de compraventa, por error vicio inexcusable sufrido por los compradores, acerca de la calificación urbanística, cuya consecuencia determina la ausencia de la obtención de la cédula de habitabilidad, determina que proceda la aplicación de la Ley 57/68.
TERCERO.- En relación con la jurisprudencia aplicable a las entidades depositarias de los fondos entregados por los compradores, en cuanto a su responsabilidad derivada de la infracción del deber de vigilancia, debe indicarse las que a continuación se relacionan.
La STSupremo 102/18, de 28 de febreroexpresó ' Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).
Si no existe dicha garantía(como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrinaen relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).
3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositariasde cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcciónpara que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.
También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.
4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:
'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.
'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.
Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.
Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresosa cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.
Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.
Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadasen una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.
4.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no constar documentalmente que se ingresaran en la cuenta corrienten.º NUM001 que el promotor tenía abierta en la sucursal n.º 2019 de 'La Caixa', sita en Calpe.
En relación con el pago de 80.000 euros realizado en el acto de la firma del contrato privado (3 de agosto de 2007), los compradores solo aportaron un extracto de movimientos de una cuenta perteneciente a otra entidad (CAM), que solo sirve para justificar el cargo pero no para considerar probado que ese importe fuera ingresado(ya en metálico o mediante efecto bancario como talón o cheque) en la referida cuenta del promotor. Con respecto al pago de 24.437 euros realizado en el mes siguiente, solo aportaron un recibí firmado por la promotora-vendedora, que acredita la realidad de un pago en mano al promotor, no del ingreso en la referida cuenta abierta a su nombre. Y en relación con el pago de 22.507 euros por la compra del garaje realizado en febrero de 2008, se aportan otro recibí de la promotora y el justificante bancario por el mismo importe, pero con el membrete de otra entidad (CAM), a favor de D. Jon. A lo anterior se une que, examinado el doc. 3 de la contestación (extracto de los movimientos de la citada cuenta corriente), no se constata que aquellos pagos tuvieran el correspondiente reflejo como ingreso. Por todo ello cabe concluir que la entidad de crédito no conoció ni pudo conocer, ni por tanto controlar, dichos pagos.
En definitiva, la entidad de crédito codemandada no tuvo más relación con este caso que la de conceder a la promotora el crédito hipotecario a la construcción y controlarlo, pero fue de todo ajena tanto a la mención de la cuenta de la promotora- vendedora en el contrato de compraventa como a todos los pagos a cuenta del precioy como, en fin, a los acuerdos puramente bilaterales de los compradores hoy recurrentes con la promotora-vendedora para ampliar el plazo de entrega de la vivienda y rebajar el precio inicialmente pactado.
Así las cosas, la procedencia o improcedencia de prestar el aval conduce a una polémica estéril, porque falta cualquier hecho o razón jurídica que obligara a la entidad de crédito codemandada a avalar a la promotora por un contrato que no conocía y por unas cantidades que los compradores nunca ingresaron en la propia entidad de crédito, cuya capacidad de control sobre los anticipos fue por tanto absolutamente inexistente'
Igualmente, la STSupremo 503/18, de 19 de septiembre, se remite a la anteriormente citada, añadiendo '2.ª) Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresosa cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , ' en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.
3.ª) Sin embargo, sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968.Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 .
Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria(por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero . Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.
En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos'.
De la jurisprudencia anteriormente citada procede concluir, que a partir de la STS 733/2015, de 21 de diciembre , constituye criterio jurisprudencial que la entidad depositaria, responde frente a los compradores, cuando no exijan apertura de cuenta especialpor el total de las cantidades ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad; dicha responsabilidad- como se expresa en la STS 411/19 de 9 de julio , -no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contratode compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada a partir de la mencionada sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticiposde compradores de viviendas protegidos por dicha ley.
La STS 459/2017, de 18 de julio , declaró que el incumplimiento del deber de control de la entidad depositaria sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al depositario, que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial..
Para la exigencia de la responsabilidad de la entidad depositaria, por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, es suficiente según la STS 636/2017, de 23 de noviembre que la depositaria conozca o no pueda desconocer -'supo o tuvo que saber'-,es decir en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas, respondiendo según se ha expresado por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada.
A su vez la STS 174/2016, de 17 de marzo , estableció que la responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas.
La STSupremo 503/18, de 19 de septiembre,reitera que la responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, de la cual queda exonerada cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria.
CUARTO.-Por lo tanto procederá analizar si de la prueba practicada, procede deducir que las transferencias en que la parte demandante fundamenta su petición, fueron efectivamente ingresadas en su cuenta indicada del promotor de la entidad bancaria demandada, y de acreditarse dicho ingreso en la entidad demandada, si a la entidad demandada podría en ese momento atribuirle la responsabilidad al haber sido ingresados en la entidad demandada con las indicaciones necesarias, y por lo tanto, debe atribuirse la capacidad de control, para proceder a la condena de su restitución.
El total de dicha cuantía, que en concepto de principal, se solicita por la suma de 109.830,80 euros, correspondía a las transferencias que la parte actora en su demanda, concretó en la suma de 8.426,90 euros a fecha 16 de noviembre de 2004, en la suma de 45.068,40 euros a fecha de 1 de diciembre de 2004, en la suma de 56.335,50 euros a fecha de 21 de diciembre de 2004.
Se afirma en la demanda, y se presenta documentación, referida a las transferencias internacionales realizadas por medio de HIFX, a la cuenta finalizada en 3273, titularidad de la promotora en la entidad demanda.
Según obra en la documentación aportada en la demanda- folio 39-, las transferencias pueden tardar entre 1 y 4 días en acreditarse.
La parte actora solicitó igualmente en la Audiencia previa, el requerimiento a la Administración concursal referido a los justificantes de pago y facturas emitidas; igualmente solicitó el requerimiento a la demanda para la aportación de los movimientos de la citada cuenta entre los meses de noviembre a diciembre de 2004.
No constituye, por lo tanto, objeto de controversia si las cantidades solicitadas fueron recepcionadas por el promotor.
Consta el crédito reconocido en el procedimiento concursal.
En los recibos emitidos por la promotora, obrante al doc 7 de la demanda, el promotor reconoce los siguientes pagos:
* Por importe de 2.808,99 euros, en fecha 16 de noviembre de 2004- folio 52-, si bien este importe no se reclama en la demanda.
* Por importe de 45.068,40 euros, en fecha 1 de diciembre de 2004- folio 54-.
* Por importe de 56.335,50 euros, en fecha 21 de diciembre de 2004- folio 56-.
Igualmente, obra en el extracto de la cuenta aportada por la demandada - folio 266-, tras el requerimiento a solicitud del actor en su propuesta en la audiencia previa, el ingreso de 8.426,90 euros, con fecha 16 de noviembre de 2004, mediante transferencia bancaria de HIFX.
De lo anterior procede deducir que la promotora, le reconoce en documento privado los importes de 45.068,40 y 56.355,50 euros, los cuales no obran recepcionados en el extracto de la cuenta titularidad del promotor en la entidad demandada.
Por tanto, debe confirmarse el criterio de la juzgadora consistente en que sólo fue ingresada en dicha cuenta la suma de 8.426,90 euros, conclusión coincidente con la ausencia de reconocimiento privado de esta suma, a diferencia de las anteriores cuyo ingreso en cuenta no consta, siendo reconocido su abono en documento privado.
Asimismo, debe señalarse la diferente documentación que en relación a dichas cuantías, se aporta en la demanda- docs 3 a 5-.
En relación con la suma de 8.426,90 euros, procede analizar si concurren las indicaciones necesarias, que hubieran, en su caso, debido llevar a la entidad bancaria a efectuar y responsabilizarse por el deber de control que le afecta, en relación con los depósitos realizados.
No obran justificantes de pago y facturas solicitadas a la Administración concursal, y en el movimiento de la cuenta que fue solicitado por la demandante, como afirma la juzgadora no constan datos que permita su identificación como ingreso a cuenta, que resulte, en definitiva y en virtud de los conceptos que se indicaren, amparado en la Ley 57/68.
Por lo que se refiere a la documentación, que acerca de esta cuantía - efectivamente transferida e ingresada en la cuenta- se aportó por la parte actora, es cierto que en las instrucciones de pago - folio 41-, consta la identificación de compradores y vivienda, pero se desconoce la forma en que se llevaron a cabo, ejecutaron o documentaron dichas instrucciones y los conceptos que pudieron en definitiva y en concreto ser remitidos a la entidad bancaria, dado que como se ha expresado ni se han podido obtener justificante de pago y facturas de la Administración concursal, ni de la concreta petición a la entidad bancaria, consistente en los movimientos de cuenta, resulta acreditada la información necesaria para la atribución del deber de control, y sin perjuicio de las consecuencias administrativas, que en relación al movimiento de capital extranjero a que alude el escrito de recurso, pudieran, en su caso, derivarse y haber sido exigidas por la única transferencia acreditada por el importe de 8.426,90 euros.
Lo anteriormente expresado, determina la desestimación de la demanda, dado que lo relevante para atribuir la capacidad de control a la entidad bancaria depositaria, estaría constituido por el contenido reflejado en el documento de recepción de la transferencia, en el que deberían figurar los detalles o indicaciones suficientes para identificar la operación, dentro del ámbito de la ley 57/68.
En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 L.E.C, procede condenar a la parte apelante, al abono de las costas causadas en esta alzada, derivadas del recurso de apelación interpuesto, al no advertir fundamento de excepcionalidad en su imposición, siendo asimismo dicha facultad de aplicación restrictiva.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. De La Cruz Lledó, contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 4 de Elche de fecha 5 de marzo de 2020, debemos CONFIRMARla misma, condenando al apelante al abono de las costas causadas en esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
