Sentencia CIVIL Nº 31/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1044/2019 de 25 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188055815

Recurso de apelación 1044/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 165/2018

Parte recurrente/Solicitante: ZOO CONDAL, S.L.

Procurador/a: Emma Nel.lo Jover

Abogado/a: Xavier Saula Adell

Parte recurrida: DIAGONAL MAR PROPCO 1, S.L.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Andrés Millán Rodríguez

SENTENCIA Nº 31/2021

Magistrados:

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Mireia Borguñó Ventura Antonio Gómez Canal

Barcelona, 25 de enero de 2021

Ponente: Mireia Borguñó Ventura

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 165/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Emma Nel.lo Jover, en nombre y representación de ZOO CONDAL, S.L. contra Sentencia - 01/10/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de DIAGONAL MAR PROPCO 1, S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO la demanda presentada por ZOO CONDAL, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. EMMA NEL.LO JOVER contra DIAGONAL MAR PROPCO 1, S.L., absolviendo a ésta de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Condeno a la parte demandante al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/01/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguñó Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de ZOO CONDAL S.L. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 165/2018. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por la recurrente contra DIAGONAL MAR PROPCO 1 S.L. en la que solicitaba se declare la existencia de un contrato verbal de alquiler negociado entre las partes por un periodo de cinco años y por un precio de 27 euros/m2, y se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios derivada de su actuación al negar la realidad de dicho contrato; y, subsidiariamente, para el caso de desestimación de las pretensiones principales, solicitaba se declare la nulidad, por leonina o abusiva, de la claŽusula de penalizacioŽn prevista en el pacto 13-3-g) de los contratos de alquiler suscritos entre las partes, cuyo objeto son los locales comerciales 1350 y 1340 ubicados en el centro comercial Diagonal Mar, y ello con condena a la demandada a la devolucioŽn de la fianza abonada en su momento.

La parte demandada se opuso alegando que los únicos contratos de arrendamiento existentes eran los suscritos con la actora negando la realidad de un contrato verbal en los términos pretendidos en la demanda; que las cláusulas de dichos contratos son válidas, incluida la relativa a las penalizaciones; y que el motivo de no renovar y/o prorrogar el contrato fue consecuencia de su opción por un nuevo arrendatario dentro del ejercicio de su libertad empresarial, sin que haya actuado con abuso ni fraude de derecho que la actora le imputa.

La sentencia de instancia desestima totalmente la demanda con imposición de las costas procesales a la actora.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora que recurre en apelación alegando el error en la valoración de la prueba en relación a la acción principal, en concreto en cuanto al contexto de las negociaciones entre las partes que culminaron en el contrato verbal de arrendamiento, la renta que debería estar abonándose, el desequilibrio de capacidad negocial entre ellas, y la condición leonina de la cláusula de penalización; opone también la incongruencia omisiva de la sentencia en cuanto a la petición indemnizatoria. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

SEGUNDO.-Al objeto de concretar el objeto del recurso, el análisis jurídico y la valoración fáctica a través de la prueba practicada, es preciso dejar constancia de que la actora ocupa dos locales en el Centro Comercial Diagonal Mar, en concreto el 1350 y el 1340. Tales locales fueron arrendados a la anterior propietaria de los mismos: el local 1350 mediante contrato suscrito el 15 de febrero de 2013 (en el que se instaló una clínica veterinaria) con vencimiento el 22 diciembre de 2015, pactándose la improrrogabilidad del plazo; y el local 1340 (tienda de animales y accesorios) mediante contrato suscrito el 1 de mayo de 2015 con vencimiento el 22 diciembre de 2015, pactándose la posibilidad de prórroga por dos periodos sucesivos de seis meses salvo que el arrendador no accediera a las mismas, y asimismo la improrrogabilidad del plazo. Mediante documento suscrito entre las mismas partes el 4 de noviembre de 2015 de modificación parcial del contrato de arrendamiento del local 1350, se acordó su vencimiento el día 22 de junio de 2016, pactándose la posibilidad de prórroga por un periodo de seis meses salvo que el arrendador no accediera a las mismas.

Siendo ya propietaria de los locales la ahora demandada, se acordó la prórroga del arrendamiento de ambos locales en varias ocasiones (hasta en seis ocasiones el primero, y en cinco el segundo local) por plazos de duracioŽn entre uno y siete meses, como se detalla en la demanda y resulta de los documentos aportados como nº 4 y 5 de la misma, siendo de destacar que la última prórroga fue acordada mediante documento de fecha 22 de junio de 2017, para cada uno de los locales, pactándose como fecha de vencimiento y expiración del contrato el 31 de enero de 2018.

Existieron negociaciones a los efectos de una posible prórroga o nuevo contrato de mayor duración, conociendo la actora que existían otras personas interesadas en el arrendamiento de los locales, en concreto la empresa Kiwoko, al menos desde mayo de 2017 (mail documento 10 y 11), para lo que presentó al Sr. Pablo Jesús una propuesta de mejora de los locales.

Mediante burofax remitido el 12 de diciembre de 2017, la demandada comunicó a la actora la resolución de ambos contratos de arrendamientos, requiriéndola para su desalojo. En la actualidad la actora continúa ocupando ambos locales.

TERCERO.-Revisado en la alzada todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, procede confirmar la conclusión alcanzada por el Juez de instancia. La exposición de la resolución dictada en la instancia es exhaustiva, rigurosa y correcta, compartiendo la Sala los fundados argumentos de la misma, que no quedan desvirtuados por las alegaciones vertidas por la apelante en su recurso, por lo que bastaría para su confirmación la mera reproducción de aquéllos, siendo conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que si una resolución se halla suficientemente fundamentada, es admisible la motivación por remisión (por todas sentencias del Tribunal Constitucional nº 181/1998 y 187/2000, y sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de abril de 2011 y 4 de diciembre de 2012 ). Como dice la STS de 30 de julio de 2008 '(...) si la resolución de primer grado esacertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem'se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla'.

A pesar de ello, y para dar cumplida respuesta a la recurrente, procederemos a analizar puntualmente los aspectos más relevantes del recurso.

CUARTO.-Existencia de un contrato de arrendamiento verbal. La recurrente sostiene que la demandada se comprometió a mantener a Zoo Condal en los locales por un plazo de duración de 5 años y pagando una renta de 27 €/m2, existiendo así un nuevo contrato de arrendamiento. La sentencia de instancia considera que la realidad de dicho nuevo contrato no ha quedado acreditada.

La cuestión esencial para resolver la presente litis reside en determinar y concretar si efectivamente entre las partes se formalizó un contrato o, por el contrario, sólo estaban en la fase de tratos preliminares. Para que se pueda afirmar la existencia del contrato es necesario que concurran los requisitos del art. 1.261 CC, es decir, consentimiento, objeto y causa. Es evidente que el consentimiento no surge automática y simultáneamente entre las partes, sino que es necesario una serie de contactos previos o preliminares, es decir, contactos, tratos, negociaciones, tendentes a conformar y configurar los elementos esenciales del contrato que confluirán en la prestación del consentimiento de las partes. Para que el consentimiento se entienda que tiene efectos vinculantes, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado, ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el art. 1.262 CC, y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

La oferta supone una declaración unilateral, la exteriorización de un acto volitivo que se entiende con ciertos efectos vinculantes para el proponente, nunca para quien la recibe ( STS 20 de abril de 2004, entre muchas otras), durante un cierto tiempo, al menos aquel que se entienda necesario y razonable para que el destinatario pueda examinarla y dar a conocer su respuesta, adquiriendo plena fuerza vinculante una vez que se produce la declaración de aceptación de la persona a quien va dirigida. Como señala la STS de 16 de diciembre de 2002:'la oferta en sentido técnico consiste en una declaración de voluntad dirigida por una de las partes a otra con el fin de concluir un contrato una vez se reciba la aceptación'. Este requisito esencial, para que pueda tener dicha consideración, es necesario que contenga todos los elementos determinantes del objeto y la causa, para que la posterior aceptación determine el concurso respecto de ellos, sin introducir modificación alguna que requiriese un nuevo acuerdo.

En el caso que se examina la Juez de instancia ha examinado de forma clara y exhaustiva todos los elementos y circunstancias alegados en la demanda, y concluye que dicho contrato verbal nunca llegó a existir. De todos los argumentos de la sentencia de instancia, que se comparten en su totalidad, destacamos los principales para confirmar dicho pronunciamiento.

Especialmente relevantes resultan las comunicaciones remitidas entre el Sr. Pablo Jesús y el Sr. Abilio (de Zoo Condal). Conforme a su tenor literal es evidente que todas las negociaciones quedaban supeditadas a la aprobación de la propiedad, refiriéndose siempre el Sr. Pablo Jesús a ' apuesta', 'espero ir dándote noticias buenas' 'te iré informando convenientemente de la situación y posibles cambios', y el Sr. Abilio a ' seguimos luchando', 'haciendo números subimos a 27 € m2 y así es un punto más importante a nuestro favor para con la propiedad' etc. Especialmente es de destacar el mail de fecha 4 de mayo de 2017 (documento 11), que el Sr. Pablo Jesús dirige a Zoo Condal y le refiere que ' la apuesta por vosotros de nuestra parte la tenemos clara, si os encaja esa cifra de 27 euros/m2 de renta y estaŽis seguros podreŽis llegar a ser productivos en esa liŽnea, genial. Espero si te parece el proyecto completo, con propuesta de imagen, % de venta, etc, (p)ara transmitirlo a los propietarios'.Los términos utilizados no dejan lugar a dudas de que la oferta que estaba realizando la actora con el plan de negocio para renovar los locales y así poder mantenerse como arrendataria, aunque contaba con el apoyo de los gestores de la demandada (Sr. Pablo Jesús y Sra. Lorenza), precisaba necesariamente la aprobación y aceptación de la demandada propietaria de los locales. Y esta aceptación nunca tuvo lugar, ni siquiera de forma indiciaria, por lo que, al no concurrir el elemento esencial del consentimiento, conforme a la doctrina antes expuesta, no tuvo lugar la novación pretendida por la recurrente. El Sr. Pablo Jesús no es gerente de la demandada, sino, como precisó en juicio, es el responsable de arrendatarios no apoderado de la misma en esas fechas. La Sra. Lorenza, gerente del centro comercial en representación de la propiedad, también declara en juicio que la autorización para la aceptación de la oferta efectuada por la actora dependía únicamente de la propiedad, nunca de ella o del Sr. Pablo Jesús, siendo que ninguno de ellos tenía capacidad o autorización para decidir sobre dicho extremo. Y el Sr. Jorge ha corroborado en juicio que, como representante de la propiedad, era él quien aprobaba las gestiones de los dos anteriores y, en consecuencia, decidía qué contratos se firmaban y con quién.

Asimismo, la existencia de un nuevo interesado en tales locales, concretamente Kiwoko, hecho que la actora conocía perfectamente, fue la causa que motivó la presentación de un plan de negocios y una oferta por un precio superior al pactado en los anteriores contratos y sus prórrogas.

En el juicio, el Sr. Norberto, encargado de las tiendas de la actora, manifiesta que era conocedor de las negociaciones entre las litigantes, y manifiesta que la Sra. Lorenza les decía que la ampliación del espacio les permitiría pactar un contrato de larga duración. Sin embargo, termina reconociendo que desconoce si era precisa la autorización de la propiedad, que él no participó en las reuniones que se celebraron con la Sra. Lorenza y el Sr. Pablo Jesús, y que tiene interés en que la actora permanezca en los locales de autos.

Tampoco es óbice a la expuesto la notificación de la actualización según IPC de la renta a abonar durante el año 2018 (documento 20), por cuanto, como es de ver, es una comunicación estandarizada en la que no se concreta ni el local ni el arrendatario, y la última prórroga terminaba el 31 de enero de 2018; tampoco la comunicación a los efectos de adherirse a alguna de las opciones referentes a descuentos para los clientes, por las mismas razones.

Por último, las declaraciones de los profesionales que proyectaron la reforma y ampliación de los locales, Sr. Santiago y Sra. Adoracion, no desvirtúan tampoco lo expuesto, pues declaran en juicio que únicamente hablaron con los empleados de la actora, y, por tanto, no son testigos directos. Además, ambos declaran que las obras de reforma no se hicieron pues, según les comentaron, la actora solo tenía la aceptación verbal pero no por escrito de un nuevo contrato de arrendamiento. Y la Sra. Adoracion añade a tal efecto que 'tenía la sensación' de que se había llegado a un acuerdo. En definitiva, nada concluyente que permita desvirtuar el resultado de las otras pruebas antes referidas.

La inexistencia de un contrato verbal conlleva la innecesariedad de resolver el cuarto punto del recurso cuyo objeto es el importe de la renta que debería estar abonándose, al confirmarse que las negociaciones no culminaron en un nuevo contrato.

QUINTO.-Como segundo motivo la recurrente denuncia la conducta fraudulenta de la demandada en su actuación para con la actora, así como su posición dominante en la contratación de los distintos contratos de arrendamientos y sus prórrogas que genera desequilibrio contrario a la buena fe.

En primer lugar, ambas litigantes son personas jurídicas con experiencia en sus respectivos ramos empresariales, y la exigencia de buena fe preside también este tipo de contratos, sea o no consumidor quien los suscriba.

En este caso, la actora no ha conseguido acreditar que los contratos de arrendamiento objeto de examen hayan sido impuestos por la parte demandada, ni que existiera una posición de dominio de esta y consiguiente desequilibrio entre las partes.

Alega la recurrente que la demandada prorrogaba los contratos por periodos cortos de tiempo con el fin de que fuera ella quien soportara los perjuicios que conllevaban las obras que se llevaron a cabo en el centro comercial, las cuales se iniciaron en el mes de junio 2017 y finalizaron en el mes de noviembre 2018, y ello con la promesa de recuperar las pérdidas en venta con un contrato a largo plazo. Sin embargo, según resulta del Reglamento de Régimen Interior del centro comercial, unido como anexo de ambos contratos de arrendamiento, la actora estaba obligada, como todos los demás arrendatarios del centro, a soportarlas; y todas las prórrogas se firmaron con anterioridad al inicio de las obras, se negociaron y aceptaron por la actora.

Alega también la recurrente que la demandada le obligó a efectuar mejoras en los locales a los efectos de obtener el nuevo contrato de mayor duración. Pero tampoco resulta probada ni dicha imposición, ni que se ejecutaran efectivamente tales obras, como así reconocen los profesionales que realizaron los proyectos a tal fin. Como declara el Sr. Pablo Jesús, solo se trataba de 'ganar fuerza' ante la propiedad para formalizar un nuevo contrato, pero nunca se le exigió la realización de las mismas.

En consecuencia, no puede apreciarse la conducta abusiva o fraudulenta que la recurrente imputa a la demandada.

SEXTO-El tercer motivo tiene por objeto la cláusula 13-3-G de los contratos, que la apelante califica como leonina o abusiva. Dicha cláusula prevé para el supuesto de retraso en el desalojo del local una vez finalizado el periodo de duración o la resolución del contrato por cualquier causa, una penalización por día hasta el lanzamiento o efectivo desalojo equivalente a cinco días de la cantidad que resulte superior de la renta mínima garantizada y la última renta variable, además de hacerse cargo de los gastos por abogado y procurador, aunque su intervención no fuera necesaria.

En primer lugar, como deriva de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, no puede hablarse de cláusulas abusivas en las relaciones comerciales entre profesionales, como es el caso, a los efectos de aplicación de la normativa de tutela de consumidores. En tal sentido, STS nº 57/2017, de 30 de enero, nº 594/2017 de 7 de noviembre, entre muchas otras.

Por otro lado, como indica la STS de 7 de abril de 2017, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; y ello en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato).

El Sr. Pablo Jesús declaró que existe un contrato tipo de arrendamiento para los locales del centro comercial pero que se negocian las cláusulas y en muchas ocasiones se modifican, como por ejemplo en este caso la improrrogabilidad pactada en los contratos iniciales pues posteriormente se acordaron sucesivas prórrogas. En el mismo sentido declaró la Sra. Lorenza, reiterando que se negocian muchísimas cosas, como carencias, fianzas, duración etc...

En segundo lugar, dicha cláusula ya constaba en los dos primeros contratos suscritos con la anterior propietaria de los locales, siendo los suscritos con la demandada prácticamente copias de aquéllos, y en ningún momento, ni antes ni después, se hizo objeción alguna por la actora en relación a la misma, que se aceptó sin salvedad alguna.

Por último, no se estima leonina una cláusula que casi implica el trasunto de la norma legal que obliga al arrendatario a pagar la renta hasta el efectivo desalojo del inmueble y del pago de las costas procesales, en su caso, aunque si bien es cierto que se pacta una cantidad superior en el primer concepto, como se ha dicho, la cláusula no fue objetada en ningún momento, y vendría amparada por la libertad de pacto prevista en el art. 1255 CC.

SÉPTIMO.-El último extremo del recurso es el relativo a la indemnización de daños y perjuicios que la actora fundamenta en los daños causados por las obras realizadas por terceros en el centro comercial, la disminución de ventas durante la ejecución de tales obras, el lucro cesante por el perjuicio de tener la galería de los locales a oscuras, los honorarios de los profesionales que realizaron el proyecto de las modificaciones de los locales, el fondo de comercio y clientelas en caso de desahucio, y los daños morales por la situación soportada. Alega en cuanto a dicho extremo que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no hacer pronunciamiento alguno en relación a la acción indemnizatoria.

Es jurisprudencia consolidada que para denunciar la incongruencia omisiva en la alzada es requisito ineludible la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art 215 LEC (subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos). Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC, y en el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Por todas, las STS de 12 de junio y 20 de julio de 2015, de 14 de diciembre de 2017 y de 15 de octubre de 2018.

La demandada no solicitó la subsanación o complemento de la resolución conforme a lo dispuesto en el art. 215 LEC, por lo que no cabe pronunciamiento alguno al respecto. Pero es que, aunque no fuera aplicable dicha doctrina, sí se desprende de forma implícita la desestimación de dicha pretensión, pues la sentencia recurrida no tiene por acreditado ninguno de los conceptos por los que se reclama dicha indemnización, valoración que compartimos plenamente.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

La parte apelada solicita en su escrito de oposición al recurso que se aplique lo dispuesto en el art. 247 LEC y se libre tanto de culpa al Ministerio Fiscal por si la conducta de la actora pudiera ser constitutiva de delito. No pueden atenderse dichas peticiones por cuanto el hecho de que algunas de las alegaciones en la versión de un demandante no se tengan por probados, ni significa que no sean ciertos (es el dubium), ni necesariamente determinan que su demanda carezca del resultado apetecido. Lógicamente, la mala fe procesal de art. 247-2 LEC no puede aducirse por actuaciones ajenas al proceso que simplemente revelan una discrepancia entre las partes.

OCTAVO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ZOO CONDAL S.L. contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 165/2018, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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